@  余 存 冬 律師

—— 江蘇良筑律事務所    

    余存冬律師，  江蘇良筑律師事務所副主任，  建造師，常州市民盟成員  ，南京大學法學院碩士 ， 擁有建筑行業(yè)從業(yè)背景，十年專職律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。專業(yè)領域：建筑工程，房地產(chǎn)等領域，擔任多家施工企業(yè)的常年法律顧問。

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  三、工程監(jiān)理與各方建設主體間的法律關系

（一）監(jiān)理單位與建設單位的法律關系

1、常態(tài)下屬于委托合同關系，這區(qū)別于建設工程合同

（1）監(jiān)理合同屬不屬于建設工程合同？

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設工程合同它是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，包括工程勘察、設計、施工合同。從條文本身可以看出，建設工程合同是不包含監(jiān)理合同的，也就是說監(jiān)理合同是獨立于建設工程合同之外，是具有不同內(nèi)在屬性的合同，與施工合同之間在法律關系上有著本質(zhì)的區(qū)別。

（2）監(jiān)理合同屬于什么合同？

在回答這一問題之前， 要解釋什么是監(jiān)理合同?！逗贤ā返诙倨呤鶙l規(guī)定：建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

從該規(guī)定可以看出，監(jiān)理合同本質(zhì)上屬于委托合同，那什么又是委托合同？《合同法》第三百九十六條定義為：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。據(jù)此對照，建設單位是委托人，監(jiān)理單位是受托人，委托合同的內(nèi)涵要求監(jiān)理單位應當按照建設單位的指示處理委托事務，建設單位與監(jiān)理單位之間的權利義務，又不局限于監(jiān)理合同的約定，還要以其他法律、法規(guī)的相關規(guī)定做為依據(jù)。

（3）監(jiān)理合同定性對于訴訟管轄的意義，即工程監(jiān)理合同糾紛是一般管轄還是專屬管轄？

民訴法解釋第二十八條規(guī)定，建設工程施工合同糾紛，由不動產(chǎn)所在地即工程項目所在地法院專屬管轄。而監(jiān)理合同做為委托合同，屬于一般管轄，原則上由合同履行地或被告所在地法院管轄，兩者管轄上并不一致。

但筆者也注意到，對于民訴法解釋規(guī)定“建設工程施工合同糾紛”，實務界有不同的理解。有認為做狹義理解，僅指合同法《合同法》第二百六十九條規(guī)定的建設工程施工合同，從而將監(jiān)理合同、設計合同、勘察合同都歸屬于一般管轄，不能由工程所在地法院管轄。也有認為做廣義理解，只要是《民事案件案由規(guī)定》中第三級案由“建設工程合同糾紛”項下的全部案件類型，都屬于專屬管轄，應交工程所在地法院受理。

筆者代理的一起監(jiān)理單位訴建設單位的監(jiān)理合同糾紛案件，管轄問題也讓筆者奔波苦惱不已。該案被告建設單位住所地在新北區(qū)，歸新北區(qū)法院管轄。而工程所在地在新北區(qū)孟河鎮(zhèn)，歸孟河法庭管轄。筆者基于對管轄的理解，先至被告所在地新北法院立案。新北法院審查后認為應由工程所在地孟河法庭管轄，轉至孟河法庭。孟河法院收材料后，又與新北法院再行協(xié)調(diào)，最終仍是交由被告所在地新北法院立案受理。

筆者也希望監(jiān)理合同糾紛的管轄問題在實踐中能形成統(tǒng)一，律師代理案件過程中也多與法院詢問溝通。

2、在甲供材、指定分包等特殊形態(tài)下，是形式上的委托合同關系，實質(zhì)上的監(jiān)督與被監(jiān)督關系

我們在討論監(jiān)理單位與建設單位之間關系時，通常是說雙方是建立在監(jiān)理合同基礎上的委托合同關系，這本沒有錯，然而特殊情況是存在建設單位甲供材及指定分包的情況，這種形態(tài)下又生成了監(jiān)理單位形式上對總包單位的監(jiān)督關系，實質(zhì)上是對建設單位的監(jiān)督關系。

（1）甲供材、指定分包納入總包管理后，形成了形式上對總包單位的監(jiān)督關系

建設單位為了節(jié)約建設成本，控制工程質(zhì)量，對諸如外墻涂料、墻地磚等，往往提供材料或指定分包單位，這是建設領域常態(tài)之一。但由于《建筑法》規(guī)定的總承包、禁止肢解分包，以及材料構配件由承包單位采購，建設單位不得指定分包及甲供材的強制規(guī)定。所以甲供材及指定分包都要納入總包，形式上屬于總包單位采購及分包。監(jiān)理單位對甲供材及指定分包質(zhì)量及安全的監(jiān)督管理，就形成了形式上對總包單位的監(jiān)督管理。

（2）實質(zhì)上監(jiān)理單位對甲供材及指定分包的監(jiān)督管理就是對建設單位的監(jiān)督管理

甲供材及指定分包納入總包管理，總包單位收取配合管理費，在最終結算時相應的工程造價從總包單位的結算造價中扣除。此時的總包單位實質(zhì)上是個影子總包，因為材料及分包都是建設單位提供指定的，有的甚至是建設單位的關聯(lián)公司。在目前建設領域總體上屬于發(fā)包人市場的情形下，總包單位談判能力還是相對較弱，不可能完全對抗發(fā)包人甲供材及指定分包的要求。所以此時監(jiān)理單位甲供材及指定分包對質(zhì)量安全的監(jiān)督，實質(zhì)上也就是對建設單位的監(jiān)督。

3、常態(tài)下的委托關系，監(jiān)理單位對建設單位違法建設行為是否有監(jiān)督和報告的義務？

這里的建設單位違法建設的行為主要針對建設單位的建設項目在規(guī)劃、用地、施工許可等方面的手續(xù)不齊，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定。比如《城建規(guī)劃法》第三十七條規(guī)定的建設用地規(guī)劃許可證制度、第四十條規(guī)定建設工程規(guī)劃許可證制度，再比如《建筑法》第二章第一節(jié)規(guī)定的建設工程施工許可證制度，以上都要求建設單位申領辦理相關的證照許可手續(xù)，否則建設項目就違反了上位法的強制性規(guī)定，工程建設的合法性就要做出否定性評價。這些行為雖然并不直屬于工程質(zhì)量或安全的范疇，但與質(zhì)量事故、安全事故的發(fā)生又不無關系，監(jiān)理單位作為受托人在面對這些行為時，是否有監(jiān)督報告的義務，又該如何應對處理？

筆者認為，義務的設定無外乎法律規(guī)定和合同約定兩種方式。就合同約定而言，建設單位不可能在監(jiān)理合同中要求監(jiān)理單位對自己違法建設行為進行監(jiān)督。就法律規(guī)定而言，《建筑法》第三十二條規(guī)定，監(jiān)理單位對施工質(zhì)量、建設工期等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。也就是說實質(zhì)上監(jiān)督的主體是建設單位，監(jiān)理企業(yè)基于委托關系代表建設單位對外監(jiān)督，被監(jiān)督的對象是施工企業(yè)、設計企業(yè)。

此外，從《建筑法》到《質(zhì)量條例》、《安全條例》，再到《合同法》，均沒有監(jiān)理單位對建設單位的建設行為負有監(jiān)督義務有明文規(guī)定。所以約定不可能，法定無依據(jù)，結論就是監(jiān)理單位不負有對建設單位違法建設的監(jiān)督報告義務。

再從法律倫理上講，刑事案件中辯護人與被告人也是委托關系，辯護人基于委托合同關系參與辯護，卻發(fā)現(xiàn)了被告人有尚未被司法機關掌握的其他犯罪事實的，辯護人是不負有檢舉揭發(fā)之義務，這也是司法倫理的應有之義。

同理，如果要求監(jiān)理單位對建設單位的違法建設行為進行監(jiān)督甚至檢舉揭發(fā)，也違背了委托合同的要求及監(jiān)理職業(yè)的倫理。

4、監(jiān)理單位對建設單位違法建設行為如何做好自我保護

雖然監(jiān)理單位并不負有監(jiān)督建設單位之義務，但鑒于近些年頻發(fā)的涉及工程安全的重大責任事故犯罪往往牽涉到監(jiān)理單位及監(jiān)理人員，監(jiān)理單位如何做好自我保護才能避免步入雷區(qū)？

筆者認為，從上位法的角度講，監(jiān)理單位畢竟是五方建設主體之一，也是工程質(zhì)量及安全的責任主體之一。對于監(jiān)理人員尤其項目總監(jiān)而言，對于建設單位違法行為還是要做些前期的審查，弄清有無違法之處，違法之處在哪，并借助工作聯(lián)系單、函件、會議紀要、質(zhì)監(jiān)安監(jiān)交底等多種形式，提出要求建設單位完善項目手續(xù)的建議或意見，監(jiān)理人員要向所屬監(jiān)理單位及時報告。

對于監(jiān)理單位而言，在項目招投標或商務洽商階段就應對工程項目的立項、用地規(guī)劃等手續(xù)做好前期調(diào)查，尤其對于項目安全風險較大的橋梁工程、鋼結構工程，要慎審地評估安全風險。對于安全性風險較大且建設手續(xù)不全的，慎重考慮承接監(jiān)理業(yè)務，以做好自我防范和自我保護。

（二）監(jiān)理單位與施工單位的法律關系

建設工程領域，監(jiān)理單位除對上接受建設單位的委托，對下面對最多的就是施工單位。《建筑法》規(guī)定，監(jiān)理單位是代表建設單位對施工單位進行監(jiān)督，但監(jiān)督的依據(jù)不僅僅是監(jiān)理合同，還有法律法規(guī)、技術規(guī)范、設計文件、承包合同等等，這就使監(jiān)理單位與施工單位的關系，既有約定的法律關系，又有法定的法律關系。具體如下：

1、監(jiān)督與被監(jiān)督、審核與被審核的法律關系

監(jiān)督與被監(jiān)督指的是對工程實體質(zhì)量和安全的監(jiān)督，這里的監(jiān)督區(qū)別于行政監(jiān)督或司法監(jiān)督，監(jiān)理單位并不具備行政或司法監(jiān)督的主體資格。

（1）要求施工單位質(zhì)量改正、安全隱患整改，并對其取樣監(jiān)督

《建筑法》第三十二條第二款規(guī)定，工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正。具體如下：

《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條規(guī)定，工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改。

 《建設工程安質(zhì)量管理條例》第三十一條規(guī)定，施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣。

  （2）對施工組織設計和專項施工方案的審核

  《建設工程安全管理條例》第十四條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。

所謂施工組織設計，是用來指導施工項目全過程各項活動的技術、經(jīng)濟和組織的綜合性文件，其作用和地位如同一國之憲法?！督ㄔO工程安全管理條例》第十六條規(guī)定，施工單位應當在施工組織設計中編制安全技術措施和施工現(xiàn)場臨時用電方案。13版《建設工程施工合同(示范文本）》通用條款7.1.1中規(guī)定，施工組織設計的內(nèi)容應包含安全生產(chǎn)施工措施。

專項施工方案規(guī)定在《建設工程安全管理條例》第二十六條中，施工單位對達到一定規(guī)模的危險性較大的模板、腳手架等工程要編制專項施工方案，并附具安全驗算結果。此外，建設部《危險性較大工程安全專項施工方案編制及專家審查辦法》還規(guī)定了專家認證制度。

監(jiān)理單位對施工單位報送的安全技術施工及專項施工方案是否符合國家強制性標準，負有審核的義務。

2、不得有隸屬關系的回避原則

（1）回避原則的法理及法律依據(jù)

回避原則是司法領域的概念術語，主要指公安機關、檢察機關、審判機構存在身份和利益沖突案件中，予以回避不參與案件處理。制度設立的目的是保障職務的廉潔性，確保案件的客觀公正。

鑒于監(jiān)理單位代表建設單位對外監(jiān)督，特殊情況下與被監(jiān)督主體也存在利益沖突需要回避。

《中華人民共和國建筑法》第三十四條第三款規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。

《建設工程質(zhì)量管理條例》第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監(jiān)理業(yè)務。

需要注意的是，這里沖突主體僅限于施工單位和材料商，因為勘察單位、設計單位主要提供的是智力成果，即使有利害關系憑勘察報告、設計圖紙還不至于直接影響到工程實體質(zhì)量，法律法規(guī)也并無監(jiān)理單位與勘察、設計單位間存在利益沖突需要回避的規(guī)定。

隸屬關系或其他關系指的是母子公司、總分公司、關聯(lián)公司、股東交融及人格混同等情形，所產(chǎn)生的后果是監(jiān)理單位不得承接該工程。

（2）隸屬關系導致監(jiān)理合同無效所引申的兩個問題

第一個問題是，從利益沖突出現(xiàn)的時間順序上，通常建設單位是先選定施工單位，再選定確定監(jiān)理單位。先選定的施工單位對于在后投標或洽商監(jiān)理單位而言，其是能判斷出是否有利益沖突需要回避的。而一般材料商、設備供應商的選定往往在監(jiān)理單位選定之后，出現(xiàn)監(jiān)理單位與材料商間存在利益沖突時，究竟是材料商回避而監(jiān)理留用，還是監(jiān)理留用而材料商回避，條例并未明確規(guī)定。從條例字面理解，只要材料商與監(jiān)理單位存在利害關系的，一律是監(jiān)理單位回避不得承接。

第二個問題是，當施工單位或材料商與監(jiān)理單位存在利害關系時，各方的合同效力如何認定？施工合同是否有效?監(jiān)理合同是否有效？材料設備買賣合同是否有效？

本人認為，施工合同肯定有效，即使施工單位出現(xiàn)在監(jiān)理單位選定之后，因為找不到施工合同無效的上位法依據(jù)。材料買賣合同也有效，因為相對施工合同而言，法律對買賣合同效力的認定更寬松，限制條件更少，這符合鼓勵商事活動促成商事交易的大原則。

唯一導致無效的是監(jiān)理合同，因為違反了建筑法及質(zhì)量條例的強制性規(guī)定。請注意建筑法及質(zhì)量條例條文中使用的是“不得”二字，不得二字即意味著屬于效力性禁止的規(guī)定，違反效力性禁止規(guī)定的必然導致合同無效。

案   例：南寧市金騰工貿(mào)有限責任公司與廣西桂新監(jiān)理咨詢有限責任公司建設工程監(jiān)理合同糾紛一案再審民事判決書

審理法院：南寧市中級人民法院

案　　號：（2011）南市民再字第19號

裁判要旨：關于2007年3月10日桂新監(jiān)理公司與金騰工貿(mào)公司簽訂的《建設工程委托監(jiān)理合同》的效力問題。《中華人民共和國建筑法》第三十四條第三款明確規(guī)定：工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。這種利害關系或隸屬關系雖然不影響合同相對方的利益，但涉及的工程質(zhì)量、建筑材料質(zhì)量的優(yōu)劣與否將影響的是社會的公共利益（安全）。本案桂新監(jiān)理公司作為訟爭工程的監(jiān)理單位在簽訂合同時法定代表人與被監(jiān)理工程的承包單位（施工方）的廣西大華公司的大股東同為一人（彭建華），顯然違反了上述法律規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項“有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，應認定桂新監(jiān)理公司與金騰工貿(mào)公司簽訂的《建設工程委托監(jiān)理合同》為無效合同。對無效后果，桂新監(jiān)理公司應當承擔主要過錯責任。

案例點評：本案中就是因為監(jiān)理單位的法定代表人與施工單位的大股東系同一人，兩單位間存在利害關系，所以監(jiān)理合同因違反了《合同法》五十二條兜底條款的規(guī)定而無效。

這是司法實務中為數(shù)不多的因主體存在利害關系而導致合同無效的規(guī)定。這為律師在辦理監(jiān)理合同糾紛案件過程中提供了新的抗辯點和思路，律師應好好加以研究并運用。

3、承擔連帶責任的法律關系

連帶責任是指依照法律規(guī)定或者當事人約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，當責任人為多人時，每個人都負有清償全部債務的責任，各責任人之間有連帶關系。連帶責任的依據(jù)來自法律的規(guī)定或當事人的約定。

對于監(jiān)理企業(yè)與施工單位連帶責任的承擔，《建筑法》只規(guī)定了惡意串通一種情形?！督ㄖā返谌鍡l規(guī)定，工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。從文義解釋角度，本條需要滿足惡意串通、謀取非法利益、造成損失三個條件，這也使得本條變成了“睡美人”條款，因為單就惡意串通這一要件而言，在舉證上就十分困難，證明單方主觀故意尚能通過客觀行為進行推導，而要證明雙方主觀上惡意串通，從證明學角度上講其實是非常困難的。筆者通過無訟案件進行了搜索，就建設單位依據(jù)本條起訴監(jiān)理單位賠償?shù)模瑹o一例獲得法院支持，核心問題就是惡意串通的主觀故意難以證實。

但《建設工程質(zhì)量管理條例》在《建筑法》基礎上，第六十七條規(guī)定了兩種情形使《建筑法》“睡美人”條款有所緩解。第六十七條規(guī)定，工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，造成損失的，承擔連帶賠償責任：（一）與建設單位或者施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的；（二）將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽字的。條例所規(guī)定的連帶責任有以下亮點：

一是連帶責任的承擔主體不再局限于《建筑法》規(guī)定的監(jiān)理單位與施工單位向建設單位承擔連帶責任，如果建設單位也共同串通參與降低工程質(zhì)量的，三方共同承擔連帶責任，比如向購房業(yè)主等承擔賠償責任。

二是對于不合格材料構件的使用，不再要求監(jiān)理單位主觀上的惡意串通，而按一般侵權論處，也就是說即使監(jiān)理單位主觀上不是故意，只是工作上的過失造成損失也要與施工單位共同承擔連帶責任。

4、緊急停工并及時報告的關系

監(jiān)理單位要求施工單位暫停施工，實際是指將施工合同履行狀態(tài)由正常變?yōu)橹兄埂?3版監(jiān)理規(guī)范6.2.1規(guī)定，總監(jiān)理工程師在簽發(fā)工程暫停令時，應按施工合同和建設工程監(jiān)理合同的約定簽發(fā)工程暫停令。做為建設單位的代表，除非監(jiān)理合同中明確監(jiān)理單位享有不經(jīng)許可即可發(fā)布停工令的權利，否則停工這一重大指令的發(fā)出，必然要征得建設單位同意許可。

但是作為例外的是對于安全隱患處理，因安全隱患有緊急性特殊要求，瞬息萬變之間即易引發(fā)安全事故，處理刻不容緩。所以《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條規(guī)定，工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應當及時向有關主管部門報告。

這一條例賦予了監(jiān)理單位在情況嚴重的情形下要求停工的法定權利，但什么是情況嚴重，條例及相關規(guī)定并未明確規(guī)定，這需要結合技術和經(jīng)驗層面的雙重判斷。

需要注意的是，當監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)重大安全隱患，但建設單位和施工單位為了趕工期繼續(xù)施工，或邊施工邊整改。這里監(jiān)理單位有向行政主管部門報告的義務，這是個法定的義務，是不能心存僥幸的。

案  例：南通市順捷工程建設咨詢公司與南通市崇川區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰二審行政判決書

法  院：南通市中級人民法院

案  號：（2015）通中行終字第00225號

裁判要旨：南通順捷公司在案涉改擴建工程開工后就已經(jīng)開始派駐監(jiān)理人員實施監(jiān)理活動，且在實施監(jiān)理的過程中發(fā)現(xiàn)了施工單位江蘇乾達公司存在未取得施工許可證就進行施工、存在影響施工安全的高壓線問題等安全事故隱患，南通順捷公司作為監(jiān)理單位也向江蘇乾達公司開具了《監(jiān)理工程師聯(lián)系單》，勸阻江蘇乾達公司停止施工，但江蘇乾達公司以趕工期為由繼續(xù)施工。作為案涉工程的監(jiān)理單位，南通順捷公司應在勸阻無效后將該情形及時上報有關主管部門，而非繼續(xù)安排監(jiān)理人員對施工現(xiàn)場實施監(jiān)理，放任江蘇乾達公司的違法施工行為。南通順捷公司顯然未能完全履行其監(jiān)理義務。

裁判結果：根據(jù)《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》第三十七條第二項的規(guī)定，事故發(fā)生單位對較大事故的發(fā)生負有責任的，處20萬元以上50萬元以下的罰款。本案中，案涉火災事故造成西蒙電氣人民幣11793623元的損失及其他租賃戶不同程度損失，屬于《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》第三條第一款第三項規(guī)定的較大事故，且南通順捷公司對案涉火災事故負有次要責任，崇川安監(jiān)局據(jù)此對其在法定幅度內(nèi)處以最低額20萬元罰款的行政處罰，量罰適當。

案例點評：本案中監(jiān)理單位因為未能有效監(jiān)理致使火災事故發(fā)生，被安監(jiān)部分處以20萬元罰款。有能有效監(jiān)理體現(xiàn)在兩個方面，一是無施工許可證允許施工，二是發(fā)現(xiàn)高壓線隱患，雖然也發(fā)了聯(lián)系單，也口頭勸阻停工，但在施工單位搶工期的行為時，不向行政主管部門報告，未能完全履行其監(jiān)理義務。

萬幸火災只是造成財產(chǎn)損失，如果造成重大人員傷亡，很難說監(jiān)理單位及監(jiān)理人員不會被追究刑事責任。

5、總監(jiān)的“尚封寶劍”——不簽字，材料禁使用、工序禁施工、工程不驗收

質(zhì)量問題是核心問題，為防止建設單位借助監(jiān)理合同對監(jiān)理單位的質(zhì)量監(jiān)督權限做限制性的約定，而致使質(zhì)量管理落入空套，工程質(zhì)量管理條例賦予了總監(jiān)理工程師特殊的權利，我們稱之為“尚封寶劍”。

《建設工程質(zhì)量管理條例》第三十七條規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，建筑材料、建筑構配件和設備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，不進行竣工驗收。

這是總監(jiān)的法定權利，建設單位是無權限制剝奪的，體現(xiàn)的是監(jiān)理在工程質(zhì)量管理中重要的地位和作用。

（三）監(jiān)理單位與設計單位、勘察單位的關系

1、同屬于委托合同關系中的受托方

  設計單位是受建設單位的委托提供工程設計服務，提供設計文件?？辈靻挝灰彩鞘芙ㄔO單位委托，提供基礎地質(zhì)的勘察服務并提交勘察報告。與監(jiān)理單位一樣，都是委托合同關系中的受托方，本質(zhì)上都是委托合同關系。

   2、及時報告并要求改正的關系

設計單位與監(jiān)理單位之間，是平行的委托合同關系。自監(jiān)理制度設立至13版監(jiān)理規(guī)范出臺這段時間，監(jiān)理職責范圍主要針對施工階段施工單位工程的質(zhì)量、安全的管控，并未延伸到設計階段，更不包含勘察階段，因為在地質(zhì)勘察階段，施工單位和監(jiān)理單位尚未選定，勘察階段是建筑流程中較為前端的工序。所以《建筑法》第三十二條規(guī)定，工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。

這里有兩層意思，一是設計單位是受建設單位委托的，監(jiān)理單位無權直接對設計問題進行管控。而本身并不負有審查設計文件是否符合標準的法定義務。二是監(jiān)理單位一旦發(fā)現(xiàn)設計有問題的，負有的僅是向建設單位報告并要求改正的義務，如果疏于履行這一法定義務，將承擔損害賠償責任。

這里就有個問題，就是監(jiān)理工作中經(jīng)常有施工單位拿著圖紙來問監(jiān)理人員，說圖紙這里不對那里有沖突。這個時候監(jiān)理人員該如何處理？是不是說監(jiān)理單位對設計單位圖紙無審核的義務，就可以置之不理了？

筆者認為，當施工單位將這個可能存在的圖紙矛盾之處反應到監(jiān)理處時，如果這個矛盾之處是客觀存在的，就視為監(jiān)理也知悉了這一不符之處，那就負有報告的義務。而此時如監(jiān)理單位又未加向建設單位報告或與設計單位求證，而徑行答復或指令施工，產(chǎn)生施工質(zhì)量問題監(jiān)理企業(yè)是要承擔賠償責任的，所以監(jiān)理企業(yè)對于施工單位提出來的圖紙問題要慎重處理。

案  例：新疆兵團警官高等?？茖W校與天津圣譽建筑、新疆兵團勘測設計院、新宇工程監(jiān)理建設工程施工合同糾紛一審民事判決書

法  院：五家渠墾區(qū)人民法院

案  號：（2015）五墾法民二初字第00029號

裁判要旨：關于新宇監(jiān)理公司是否承擔本案賠償責任的問題。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第三十二條、第三十五條第一款、《建設工程勘察設計管理條例》第二十八條的規(guī)定，建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正。工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。

本案中，新宇監(jiān)理公司與圣譽建筑公司在施工過程中均發(fā)現(xiàn)圖紙結施-21中存在標注不清的現(xiàn)象，但新宇監(jiān)理公司未向建設單位反映要求設計部門改正，未能謹慎行駛監(jiān)理的職責，而認為應按照標注不清的圖紙繼續(xù)施工，對于本案的發(fā)生，具有過錯，也應承擔本案民事賠償責任。

裁判結果：圣譽建筑公司與新宇監(jiān)理公司各承擔35%的賠償責任，即86756.6元。

案件點評：本案中，在施工單位發(fā)現(xiàn)圖紙存在標注不清的現(xiàn)象，給監(jiān)理公司反映后，監(jiān)理公司也發(fā)現(xiàn)LT-2外側休息平臺寬度有問題，監(jiān)理公司與施工單位共同查閱建施圖和結施圖，發(fā)現(xiàn)兩種圖紙標注有不同之處，監(jiān)理公司未與兵團勘測設計院進行溝通，未向建設單位報告，自認為沒有明確的說明，應按照圖紙結施-21進行施工，導致施工的LT-2外側休息平臺寬度與建施-11不符，產(chǎn)成了樓梯修復費用為217875.89元的損失，監(jiān)理單位承擔35%的責任。

3、監(jiān)理服務延伸至勘察及設計階段的新變化

2012版的示范合同采用“相關服務”這一新概念，并與施工階段的監(jiān)理服務作出了區(qū)分。通用條款1.1.6 條規(guī)定，“相關服務”是指監(jiān)理人受委托人的委托按照本合同約定，在勘察、設計、保修等階段提供的服務活動。也就是說，12版示范文本已經(jīng)將傳統(tǒng)的監(jiān)理業(yè)務從施工階段的服務，延伸到勘察、設計、保修等階段。

隨后的13版監(jiān)理規(guī)范中第9章整章專門規(guī)定了勘察、設計相關服務的具體規(guī)定?？梢灶A見，隨著監(jiān)理服務的拓展延伸，監(jiān)理與設計單位、勘察單位的聯(lián)系將越來越緊密。

（四）項目監(jiān)理機構、總監(jiān)理工程師、監(jiān)理員對內(nèi)對外的關系

1、項目監(jiān)理機構是監(jiān)理企業(yè)設立的不具備民事主體資格的臨時機構，其民事權利義務由監(jiān)理單位承擔

12版示范合同1.1.9對項目監(jiān)理機構定義為：是指監(jiān)理人派駐工程負責履行本合同的組織機構。

13版監(jiān)理規(guī)范對項目監(jiān)理機構的定義為：工程監(jiān)理單位派駐工程負責履行建設工程監(jiān)理合同的組織機構。

隨后2015年7月1日實施的《江蘇省建設工程施工項目經(jīng)理部和項目監(jiān)理機構主要管理人員配備辦法》第三條定義為：是指工程監(jiān)理企業(yè)根據(jù)建設工程委托監(jiān)理合同派駐施工現(xiàn)場的管理機構。

盡管對項目監(jiān)理機構的定義不完全相同，但內(nèi)涵是一脈相承的，即對內(nèi)是監(jiān)理單位設立的以履行監(jiān)理合同為目的的臨時機構，對外代表監(jiān)理單位，其所產(chǎn)生的民事權利義務的歸屬均由監(jiān)理單位承擔。

2、總監(jiān)理工程師、總監(jiān)代表、專業(yè)監(jiān)理工程師、監(jiān)理員，是監(jiān)理單位派駐現(xiàn)場的人員，履行的是職務行為，民事責任由監(jiān)理單位承擔

從資質(zhì)要件上講，總監(jiān)應由注冊監(jiān)理工程師擔任，總監(jiān)代表、專業(yè)監(jiān)理工程師不必然需要由注冊監(jiān)理工程師擔任，監(jiān)理員條件更為寬松，具有中專及以上學歷并經(jīng)過監(jiān)理業(yè)務培訓的人員即可擔任。

從行政級別上，總監(jiān)相當于項目監(jiān)理機構的項目經(jīng)理，總監(jiān)代表是代行總監(jiān)部分職權，專業(yè)監(jiān)理工程師按專業(yè)種類設置，監(jiān)理員和專業(yè)監(jiān)理工程師受總監(jiān)或總監(jiān)代表領導。

從職務屬性上，對外都是以監(jiān)理單位名義開展監(jiān)理工作，履行的是職務行為，行為的效力歸屬由監(jiān)理單位承擔。

案  例：柳州市園林建設工程公司訴廣西柳州圣美康醫(yī)療器械有限公司、過愛群建設工程施工合同糾紛

審理法院：柳州市中級人民法院

案　 號：（2010）柳市民一終字第1068號

裁判要旨：一審法院認為，建設工程監(jiān)理應實行總監(jiān)理工程師負責制，總監(jiān)理工程師是由監(jiān)理單位法定代表人書面授權，全面負責委托監(jiān)理合同的履行、主持項目監(jiān)理機構工程的監(jiān)理工程師，總監(jiān)理工程師履行監(jiān)理職責的行為系職務行為，由此產(chǎn)生的民事賠償責任仍應由監(jiān)理單位承擔。新中環(huán)南通分公司與正元公司合作監(jiān)理案涉工程，總監(jiān)理工程師及其他監(jiān)理人員從事監(jiān)理事務代表新中環(huán)南通分公司與正元公司，由此產(chǎn)生的民事法律責任，應當由新中環(huán)南通分公司與正元公司承擔。在正元公司與新中環(huán)南通分公司合作監(jiān)理案涉工程過程中，因監(jiān)理單位未審查專項施工方案及資質(zhì)，未阻止頂升施工，疏于監(jiān)管，法院判令正元公司對李某、吳某的損失承擔民事賠償責任，判決已發(fā)生法律效力，且賠償款已經(jīng)法院強制執(zhí)行完畢，對新中環(huán)公司認為監(jiān)理單位不應承擔侵權賠償責任的抗辯主張，不予支持。

案件點評：本案就是因為監(jiān)理單位的人員未審查專項施工方案，未阻止施工，造成了第三人的人身損害，行為雖然是監(jiān)理人員實施的，但所產(chǎn)生的民事賠償責任由監(jiān)理單位承擔。

（未完待續(xù)）