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一、案例及裁訴標(biāo)準(zhǔn)

（一）案例導(dǎo)入

2015年5月5日，上訴人戶某入職被上訴人處工作，雙方簽訂《聘用協(xié)議書》，約定被告每月報酬為3500元；期間上訴人被安排到巴基斯坦工作。后上訴人以“多方面原因”為由，書面辭職，并索要加班工資。上訴人不符仲裁裁決結(jié)果，訴至法院。

（二）裁訴標(biāo)準(zhǔn)<參見（2018）鄂01民終1216號判決書>

一審法院認(rèn)為：本案上訴人既未提交國外加班的證據(jù)，又無證據(jù)證明被上訴人掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)不提交。故，沒有支持上訴人關(guān)于加班費(fèi)的主張。

二審法院認(rèn)為：上訴人戶某所舉證據(jù)可以證明國外休息日加班的事實(shí)，但被上訴人未提交原始考勤記錄，應(yīng)承擔(dān)不利后果，判決被上訴人支付加班費(fèi)。

二、加班工資的實(shí)務(wù)訴訟

工資是勞動關(guān)系中的核心要素，是勞動者付出勞動對價的體現(xiàn)。但是，勞動關(guān)系中地位的不平等（主要是證據(jù)材料控制的不平衡），天然造就了勞動者在索取勞動報酬方面的弱勢地位。本文以工資的認(rèn)定為基礎(chǔ)，探討加班工資的實(shí)務(wù)認(rèn)定。

（一）工資的認(rèn)定：雙方主張不一致的處理

在實(shí)際用工糾紛中，常常出現(xiàn)用人單位和勞動者對于工資的主張各執(zhí)一詞，但雙方都無法提供強(qiáng)有力的證據(jù)證明工資數(shù)額，那么如何確定勞動者的工資成為重中之重。

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上。

這也就是說，用人單位對于工資的支付應(yīng)負(fù)主要的舉證責(zé)任，但在其無法提供證據(jù)證明勞動者工資標(biāo)準(zhǔn)，并且勞動者也無法舉證時，應(yīng)參考勞動者相同或者相近行業(yè)其他勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定工資數(shù)額。

（二）加班工資的實(shí)務(wù)處理

1.加班時間的確定

勞動者在用人單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營中，加班在所難免。勞動者加班創(chuàng)造的收益完全歸用人單位所有，而勞動者卻付出了超過《勞動合同》約定的工作時間，因此用人單位應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償，也就是所謂的加班工資。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》確定的標(biāo)準(zhǔn)工時制，即職工每日工作8小時，每周工作不超過40小時。但是，《勞動法》第三十六條規(guī)定，每日工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。

在實(shí)務(wù)訴訟中，對于加班時間的認(rèn)定：一般認(rèn)定每周超過40小時的工作時間就會被認(rèn)定為加班。

在計算加班工資時，常用到日工資、小時工資的折算，日工資=月工資收入/月計薪天數(shù)；小時工資=月工資收入/（月計薪天數(shù)*8小時）；其中，月計薪天數(shù)為21.75天。

2.加班工資基數(shù)的確定

勞動者提供勞動時間的不同，可以將加班分為以下三種形式：延長工作時間的加班、休息日的加班及法定節(jié)假日的加班；所對應(yīng)的加班工資是不低于勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%、200%和300%。

而在加班工資的認(rèn)定中，確定好加班時間之后，難點(diǎn)在于如何確定加班工資的基數(shù)。

（1）加班工資與固定工資的混同：用人單位舉證證明

在實(shí)際用工糾紛中，在很多時候，勞動者拿到手的工資并不是按照勞動合同確定的，有時會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞動合同約定的數(shù)額，可能包括固定工資、各種補(bǔ)貼、考核的數(shù)額及其他各式福利收入。

在此種情況下，用人單位主張實(shí)際支付給勞動者的工資已包含固定工資和加班工資的，應(yīng)提交證據(jù)證明已支付的工資包含加班工資，否則應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。

（2）加班工資基數(shù)的確定

對于勞動者加班工資基數(shù)的確定，如果勞動合同有約定的，按照約定的基數(shù)計算加班工資；

如果沒有約定或者約定不明的，應(yīng)以勞動者的月平均工資作為加班費(fèi)計算的基數(shù)，但是這里的月平均工資不應(yīng)該包括用人單位給付的福利、獎金及補(bǔ)貼；

如果還不能確定的，應(yīng)按照《勞動合同法》第18條的規(guī)定（協(xié)商→集體合同→同工同酬）確定加班工資的基數(shù)。

3.舉證責(zé)任的分配

（1）勞動者：加班事實(shí)的基礎(chǔ)舉證責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋三》）第九條規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。

在實(shí)務(wù)訴訟中，勞動者可就加班的事實(shí)提供基本證據(jù)或者初步證據(jù)，通常為：考勤表、交接班記錄單、加班審批或者報備表、證人證言等。

（2）用人單位：舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移

《勞動爭議司法解釋三》第九條還規(guī)定，對于勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

這也就是說，勞動者提供證據(jù)證明用人單位掌握加班的證據(jù)，此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至用人單位，用人單位需舉證證明不存在加班的情形；否則就要承擔(dān)支付勞動者加班工資的不利后果。

三、特殊情形下加班工資的認(rèn)定

（一）綜合工時下加班工資的認(rèn)定

綜合工時制是根據(jù)企業(yè)的生產(chǎn)周期，分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但是其平均工作時間也應(yīng)該與標(biāo)準(zhǔn)工時相同，超過標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，應(yīng)支付加班費(fèi)用。

為防止用人單位肆意延長工作時間，《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第三款規(guī)定，實(shí)行綜合計算工時的，要經(jīng)過勞動部門的審批。

對于沒有經(jīng)過勞動部門審批，而與勞動者約定適用綜合工時制的，也應(yīng)支付加班工資。就像（2017）浙0203民初547號民事判決書認(rèn)定的一樣：被告主張其適用綜合計算工時工作制，但是未提交審批的相關(guān)證據(jù)，法院不予采信。

（二）計件工資下的加班工資的認(rèn)定

計件工資雖然不以勞動時間來計算勞動報酬，但是以單位時間內(nèi)的工作成果來計算勞動報酬?！秳趧臃ā返谌邨l規(guī)定，對于實(shí)行計件工作的勞動者，用人單位要根據(jù)合理的工時制度確定勞動定額和計件報酬的標(biāo)準(zhǔn)。如果有超額完成定額的，應(yīng)視為加班，支付加班工資。

但是，在實(shí)務(wù)訴訟中，常出現(xiàn)勞動者和用人單位約定實(shí)行計件工資，但是用人單位無法舉證證明雙方之間勞動定額的標(biāo)準(zhǔn)，對于類似案件，只要勞動者有證據(jù)證明存在加班的情況，法院通常會計算加班工資，但是計算的方法各不相同：有的法院轉(zhuǎn)化為按照計時工資制度核算加班工資；也有以正常工作時間以外完成的工作量計算加班工資的。

四、結(jié)語

不論標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合工時制，還是計件工資制，都是勞動報酬的一種計算方式，在實(shí)質(zhì)上是相通的：只要在法定工作時間以外完成的工作，都應(yīng)認(rèn)定為加班，從而支付加班工資。

編輯/王昊宇