三、合同解除

因設計與施工共同作用發(fā)生質(zhì)量事故，且原因力大小無法區(qū)分的，發(fā)包人仍然有權以施工單位不履行合同主要義務為由解除施工合同

【案情簡介】兩江新區(qū)一院、渝高公司與榮翔公司簽訂的《平基土石方工程施工合同》，約定榮翔公司為兩江新區(qū)一院、渝高公司進行土石方施工。施工過程中，基坑出現(xiàn)塌方，造成損失。兩江新區(qū)一院、渝高公司于2013年8月15日給榮翔公司送達《解除平基土石方工程施工合同的函》，以榮翔公司不按照規(guī)范施工導致事故為由，通知榮翔公司解除合同。榮翔公司認為，涉案施工合同系雙方真實意思表示，合法有效，兩江新區(qū)一院、渝高公司無權單方面解除合同，二審法院判決確認《平基土石方工程施工合同》于2013年8月25日解除，屬認定事實不清，適用法律錯誤。

【最高法院認為】依據(jù)《司法鑒定意見書》《監(jiān)理日志》及現(xiàn)場照片，綜合參建各方針對邊坡垮塌的情況說明，認定邊坡發(fā)生垮塌是現(xiàn)場實際地質(zhì)情況與《勘察報告》不一致、垮塌段錨桿錨固段施工不滿足設計要求兩方面因素共同作用的結果，以上兩方面原因力大小無法進行區(qū)分。可見，本案事故發(fā)生存在設計和施工兩方面原因。結合《平基土石方工程施工合同》第六條1.3關于施工方應當嚴格按照施工圖紙、設計變更、技術核定、本合同約定的技術要求和材料要求進行施工的約定，榮翔公司在施工過程中，未及時向設計、地勘等單位反饋現(xiàn)場實際地質(zhì)情況，邊坡開挖施工作業(yè)程序不滿足設計要求，垮塌段錨桿錨固段施工不滿足設計要求，對本案事故發(fā)生具有不可推卸的責任。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第四款“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同”之規(guī)定，兩江新區(qū)一院、渝高公司有權解除合同。故二審法院依據(jù)《平基土石方工程施工合同》第十二條2.5的約定，認定該合同于2013年8月15日榮翔公司收到《解除平基土石方工程施工合同的函》10天后，即2013年8月25日解除，并無不當。

【案例索引】(2017)最高法民申1193號民事裁定書，江西省榮翔建設有限公司與重慶兩江新區(qū)第一人民醫(yī)院、重慶渝高科技產(chǎn)業(yè)（集團）股份有限公司建設工程施工合同糾紛案。

四、工程造價

1、以固定單價形式簽訂的《建設工程施工合同》，工程竣工后對于工程量有爭議且爭議范圍不能確定的，人民法院應依當事人申請或依職權對全案工程量進行鑒定

【案情簡介】四海園公司與齊市中醫(yī)院之間共簽訂了兩份建設工程施工合同，一份是經(jīng)招投標程序、于2011年4月7日簽訂的門急診病房綜合樓《建設工程施工合同》，合同價款109,154,572.82元。在合同專用條款中明確約定采用固定單價方式確定合同價款，執(zhí)行《建設工程工程量清單計價規(guī)范》和黑龍江省關于工程量清單計價的有關規(guī)定。另一份是2012年5月20日簽訂的門急診病房綜合樓高級裝飾、鋼結構《施工合同》，合同總價款119,150,999.15元。合同價款的結算方式為固定單價。兩份合同均約定了合同價款的調(diào)整因素包括工程量的偏差、工程變更以及設計變更簽證等。2013年1月10日，雙方當事人又簽訂《施工補充協(xié)議書》，約定對人工費進行市場價格調(diào)差?，F(xiàn)合同約定的建設工程已經(jīng)竣工并已交付使用，雙方因工程價款結算發(fā)生爭議，訴至一審法院。一審法院認為，四海園公司申請對全部工程量進行鑒定，但四海園公司不能證明增加部分的工程量，因此不能鑒定的舉證不能后果應由其承擔，不予支持四海園公司關于工程量增加部分的訴訟請求。四海公司提起上訴。

【最高法院認為】四海園公司在案涉項目中中標，并依據(jù)招投標文件之規(guī)定簽訂備案施工合同，該合同合法有效;雙方之間簽訂的《施工合同》及《施工補充協(xié)議書》亦是雙方真實意思表示，依法有效。案涉兩份施工合同的工程價款計算標準均為工程量清單計價，即固定單價結算，而兩份合同中的工程總造價是四海園公司在投標或報價時按照齊市中醫(yī)院所列明的工程量進行單項報價，并按照工程量清單計價標準乘以或套用各分項工程量后累加形成工程總造價，但該價款的計算方式并非固定總價，更非包死價。一審法院在四海園公司申請對全部工程量進行鑒定的情況下，以四海園公司不能證明增加部分的工程量，因此不能鑒定的舉證不能后果應由其承擔為由，不予支持四海園公司關于工程量增加部分的訴訟請求，適用法律確有錯誤。

【案例索引】(2016)最高法民終799號民事裁定書，黑龍江四海園建筑工程有限公司齊齊哈爾市中醫(yī)醫(yī)院建設工程施工合同糾紛案。

2、固定總價合同中約定了“國家政策性調(diào)整除外”的情形，即使政策性調(diào)整文件發(fā)布于合同簽訂前，亦會導致合同價款調(diào)整

【案情簡介】2011年9月1日，伊隆達公司與地礦公司針對1#商住樓簽訂《1#商住樓補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議》）一份，約定工程價款計價方式為固定總價2465萬元包干。2011年6月1日，鄂建文（2011）80號文（以下簡稱80號文）調(diào)增人工費的規(guī)定開始實施；伊隆達公司認為：雙方簽訂案涉補充協(xié)議時，已經(jīng)知道80號文政策性調(diào)整，因此《補充協(xié)議》中關于人工費的約定系雙方自愿，且80號文只是湖北省住房和城鄉(xiāng)建設廳下發(fā)的指導性文件，不是強制性規(guī)定，不應因80號文而調(diào)增梅苑城邦1#商住樓正負零以上人工費83.256865萬元；雙方雖在案涉補充協(xié)議中約定國家政策性調(diào)整除外，但該國家政策性調(diào)整本意顯然是指該補充協(xié)議簽訂后，工程辦理完竣工決算前的國家政策性調(diào)整。綜上，原判決在《補充協(xié)議》明確約定固定價結算工程價款，調(diào)增梅苑城邦1#商住樓正負零以上人工費83.256865萬元，屬于適用法律錯誤。為此向最高人民法院申請再審。

【最高法院認為】雙方在合同中除約定固定總價款外，還約定了“國家政策性調(diào)整除外”，對合同約定的“國家政策性調(diào)整除外”是否僅指協(xié)議簽訂后出現(xiàn)的國家政策性調(diào)整，雙方的理解存有爭議?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十五條第一款規(guī)定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！痹袥Q結合雙方所簽《補充協(xié)議》的有關條款、目的及施工時人工費已漲、伊隆達公司未及時支付工程款等客觀事實，本著平衡雙方利益的原則，調(diào)增人工費不屬于適用法律確有錯誤。

【案例索引】（2017）最高法民申1503號民事裁定書，湖北省伊隆達投資發(fā)展有限公司與湖北地礦建設工程承包集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。

3、承包人與發(fā)包人共同簽署《結算書》后，在訴訟中又分別申請對工程造價進行鑒定的，視為雙方對《結算書》的否定

【案情簡介】合立公司與圣地公司簽訂《建設工程施工合同》，約定合立公司為圣地公司施工圣地花園工程。工程竣工驗收后，2008年11月30日合立公司與圣地公司經(jīng)過共同核對工程量，簽署了《圣地花園建筑安裝工程結算書》，該結算書上有雙方當事人簽字蓋章，并在鄭州市建房委備過案，是當事人之間真實意思表示。后在訴訟過程中合立公司與圣地公司分別對工程量申請造價鑒定，人民法院委托鑒定機構做出《司法鑒定意見書》。圣地公司認為《司法鑒定意見書》沒按備案的施工合同“固定價格”約定計算工程價款，而是按照雙方?jīng)]有約定的“根據(jù)施工期間適用的工程定額及配套的計價辦法、造價管理文件規(guī)定、施工期間的鄭州市建設工程材料基準價格信息，對原告施工的項目進行據(jù)實計算”是錯誤的，為此，向最高人民法院申請再審。

【最高法院認為】《圣地花園建筑安裝工程結算書》是合立公司與圣地公司于2008年11月30日形成的，該結算書上有雙方當事人簽字蓋章，并在鄭州市建房委備過案，是當事人之間真實意思表示。可作為本案結算工程款的依據(jù)。但經(jīng)一審法院查明，由于雙方對已完成工程量及總造價數(shù)額存有分歧，合立公司與圣地公司分別于2010年7月16日、8月30日向一審法院提出申請，申請對工程造價進行鑒定。該行為可視為對結算書的否定，雙方當事人協(xié)議選擇以鑒定部門的鑒定結論作為本案結算的依據(jù)。2011年3月17日，河南華審工程造價咨詢事務所有限責任公司作出鑒定意見。因此，本案應以河南華審工程造價咨詢事務所有限責任公司作出的鑒定造價作為本案的結算依據(jù)，圣地公司認為以《圣地花園建筑安裝工程結算書》結算依據(jù)的該項再審事由不成立，不予支持。

【案例索引】（2015）民申字第1412號民事裁定書，河南圣地置業(yè)有限公司與河南省合立建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。

4、必須招標工程項目中，簽訂的多份施工合同均被認定為無效的，以當事人實際履行合同中約定的結算標準作為工程價款結算的依據(jù)

【案情簡介】長城公司和金鄉(xiāng)分公司分別于2009年8月8日（以下簡稱8.8合同）和8月21日（以下簡稱8.21協(xié)議）分別簽訂兩份施工合同，其中8.8合同為中標備案合同，8.21合同系以補充協(xié)議的形式簽訂，工程施工完畢后，雙方當事人因工程款糾紛形成訴訟。一、二審法院認定雙方履行的合同為8.21協(xié)議，并以該合同約定的結算標準確定了工程價款；長城公司不服，向最高人民法院申請再審稱：一、二審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明，8.8合同為涉案工程的主合同及中標備案合同，應作為涉案工程的結算依據(jù)， 8.21協(xié)議系對2009年8月8日主合同未決內(nèi)容的補充，不能獨立于主合同，更不能作為本案涉案工程結算的唯一依據(jù)。

【最高法院認為】本案工程是住宅樓和商住樓，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定，屬于必須進行招投標的項目。長城公司主張涉案工程經(jīng)過招投標程序，且在民事起訴狀中自認“此工程屬先開工后辦招標手續(xù)的項目”，金鄉(xiāng)分公司在二審中陳述涉案工程“應該是經(jīng)過了這個（招投標）程序，就是走了個形式而已”。由此可知，案涉工程在招標開始前即已確定了施工人并已開工建設，且已訂立8.8合同，該行為影響中標結果。而案涉工程屬于必須進行招投標的建設工程項目，案涉雙方未進行招投標而訂立的8.8合同因違反法律禁止性規(guī)定當屬無效。因此，原審判決認定即便進行了招投標程序，長城公司中標無效，并據(jù)此認定8.8合同和8.21協(xié)議均屬無效合同，并無不當。

關于能否以8.21協(xié)議作為結算工程款依據(jù)的問題。8.8合同和8.21協(xié)議無效，應參照雙方實際履行的建設工程施工合同的約定確認工程款數(shù)額。通過該兩份合同約定的內(nèi)容可以看出，8.21協(xié)議對8.8合同的內(nèi)容進行了實質(zhì)性變更，長城公司主張8.21協(xié)議是對8.8合同未決內(nèi)容補充的理由，沒有根據(jù)。長城公司在民事起訴狀中自認“原告（長城公司）和被告金鄉(xiāng)分公司商定以2009年8月21日簽訂的《補充協(xié)議》作為工程施工合同”，原審法院認定雙方實際履行的是8.21協(xié)議，并以該協(xié)議作為結算工程款的依據(jù)，并無不當。

【案例索引】（2017）最高法民申1154號民事裁定書，南通長城建設集團有限公司與濟寧創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、濟寧創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金鄉(xiāng)分公司、山東省九星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案。

5、當事人雖約定“垂直封閉和垂直防護費用、安全文明施工費、冬季施工費未經(jīng)當?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場評價、未經(jīng)費用標準核定的，不得計取”，但該費用如果已經(jīng)實際發(fā)生，應計入工程造價

【案情簡介】凱盛源公司與中建六公司簽訂《施工協(xié)議書》約定中建六公司承建“玖郡6號莊園”工程，并約定“垂直封閉和垂直防護費用、安全文明施工費、冬季施工費未經(jīng)當?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場評價、未經(jīng)費用標準核定的，不得計取”。工程竣工后，雙方因工程款糾紛形成訴訟。一審法院認定“垂直封閉和垂直防護費用、安全文明施工費、冬季施工費”并未經(jīng)過當?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場評價、核定，因此，不應計入工程造價。中建六公司不服，向最高人民法院提起上訴。

【最高法院認為】雖然根據(jù)雙方合同約定，垂直封閉和垂直防護費用、安全文明施工費未經(jīng)當?shù)匕踩珯z查部門現(xiàn)場評價、未經(jīng)費用標準核定不得計取相關費用，但在中建六公司施工過程中，上述費用已經(jīng)實際發(fā)生，應計入工程總造價。關于冬季施工費的問題。該筆費用經(jīng)一審法院委托的鑒定機構作出的造價鑒定結論共計2388202.75元。本院認為，雖然根據(jù)雙方當事人的約定，冬季施工費不應計取，但中建六公司確實存在冬季施工，該部分費用應計入工程總造價，一審法院未予計取不當，本院予以糾正。

【案例索引】（2017）最高法民終730號民事判決書，中國建筑第六工程局有限公司與哈爾濱凱盛源置業(yè)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案。

6、無資質(zhì)的承包人與發(fā)包人未簽訂書面《建設工程施工合同》，雙方又對工程造價依據(jù)各執(zhí)己見的，依照工程所在地定額計價

【案情簡介】俞長青是在2012年8月與園融公司就承建海東工業(yè)園區(qū)高鐵新區(qū)保障房達成口頭協(xié)議后進場施工，直到2013年5月15日，為解決俞長青的施工資質(zhì)問題，園融公司要求俞長青與鹽阜公司青海分公司簽訂了《工程內(nèi)部掛靠承包協(xié)議書》。后雙方因工程欠款糾紛引發(fā)訴訟，原審法院委托工程造價咨詢機構以工程所在地定額為計價依據(jù)做出了鑒定結論，并作為定案依據(jù)。園融公司認為，建筑安裝工程費由直接費、間接費、利潤和稅金組成，俞長青作為實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費和稅金及利潤，即便主張也不應得到支持；在轉包或掛靠的前提下實際施工人是不能按有效合同來結算工程款的，因此，鑒定結論依據(jù)定額為依據(jù)作出鑒定結論是錯誤的，為此向最高人民法院申請再審。

【最高法院認為】一、二審法院已經(jīng)查明，俞長青是在2012年8月與園融公司就承建海東工業(yè)園區(qū)高鐵新區(qū)保障房達成口頭協(xié)議后進場施工的，直到2013年5月15日，為解決俞長青的施工資質(zhì)問題，園融公司要求俞長青與鹽阜公司青海分公司簽訂了《工程內(nèi)部掛靠承包協(xié)議書》。故俞長青是與園融公司直接建立的建設工程承包關系，并非鹽阜公司青海分公司從園融公司承包工程后再轉包給俞長青個人。在雙方當事人既未簽訂書面合同，又對工程款單價各執(zhí)己見的情況下，唯有通過中介機構的鑒定，才能得出相對公正的結論。同樣由于缺少合同約定，對于案涉工程造價采用的標準，應當根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條之規(guī)定，依照施工期間工程所在地青海省政府發(fā)布的定額計價，較之按照任何一方當事人的意見，更為公平、合理。因此，對于園融公司提出的原判決該項認定事實和適用法律錯誤的再審申請理由，本院不予支持。

【案例索引】 (2017)最高法民申149號民事裁定書，青海園融投資建設有限公司與俞長青及原審被告中港建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。

7、雙方當事人雖然約定按照固定單價結算工程價款，但在工程未施工完畢的情況下，應以工程所在地定額作為計價依據(jù)

【案情簡介】富華隆公司將其開發(fā)的“品峰軒”商住樓工程發(fā)包給曾樹文施工建設，雙方在合同中約定按照固定單價結算工程價款。但工程因故未施工完畢。原審法院委托工程造價咨詢鑒定機構以工程所在地定額為計價依據(jù)作出了鑒定報告，并作為定案的依據(jù)。富華隆公司認為，在雙方簽訂的合同已經(jīng)約定固定價的前提下，不應依據(jù)定額鑒定。為此，向最高人民法院申請再審。

【最高法院認為】本案有關施工合同因曾樹文不具有承包經(jīng)營資質(zhì)，應當確認無效。如前所述，未完工的工程依然要結算工程款。故依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，案涉工程價款亦可參照合同計算。通常約定固定價款結算的，其固定價款確定的依據(jù)應當是工程全部完工。本案《建設施工合同補充協(xié)議》中約定案涉工程以固定單價方式進行結算，倘若工程正常竣工全部完成，毫無疑問當以雙方約定的固定價款方式作出結算，但在本案工程沒有完工的情況下，以合同約定的單價結算既不客觀也不合理。對此，涉案工程以定額套價確定工程價款符合本案工程施工的實際情況。原判決以該鑒定意見書作為確定案涉工程造價結算數(shù)額的依據(jù)于法有據(jù)。

【案例索引】（2017）最高法民申1340號民事裁定書，清遠市清新區(qū)富華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與曾樹文以及夏偉、湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司清遠分公司建設工程施工合同糾紛案。