施鵬鵬

（西南政法大學(xué)）

收到朋友一短信，問“福爾摩斯”和“柯南”的區(qū)別是什么？正考慮如何作答之際，朋友又來短信曰，“福爾摩斯是‘哪死人，去哪’，柯南是‘去哪，哪死人’”。會心一笑之余，竟覺此一解釋無從挑剔，基本反映了兩個藝術(shù)文本的特質(zhì)。盡管藝術(shù)創(chuàng)作可極盡夸張想象之能事，但終究源自社會生活，亦可作為社會生活之映象。所謂“見微以知萌，見端以知末，故見象箸而怖，知天下不足也”（《韓非子·說林上》），福爾摩斯和柯南在故事情節(jié)上的真實度上恰如其分地反映了私人偵探英國和日本兩種刑事訴訟文化下的地位和作用。

在歷史上，英國刑事程序向來凸顯個人要素。以刑事偵查為例。早在公元七世紀，盎格魯·撒克遜時代的統(tǒng)治者便設(shè)立了以“十戶區(qū)”為單位的鄰里警務(wù)模式。普通居民在十戶長的帶領(lǐng)下，自發(fā)巡邏，以維護居住區(qū)域內(nèi)社會秩序。這便是英國警察的最早雛形。公元十一世紀威廉公爵率諾曼人征服英倫三島后，“以民為主”的警務(wù)模式依然盛行。除原先的鄰里警務(wù)模式外，英國還設(shè)立了看守人與治安官?？词厝艘廊挥沙擎?zhèn)居民擔(dān)任，主要負責(zé)夜間巡邏，以發(fā)現(xiàn)可疑人員。而治安官的主要職責(zé)則是抓捕罪犯，并繩之于法。1361年，英王愛德華三世頒布了《治安官法》，將此一法律職務(wù)正式化。治安法官（Justice of the Peace）集警察、檢察官、審判官等多種職責(zé)為一身，負責(zé)對犯罪嫌疑人的追蹤、抓捕、審判及刑事處罰。從十一世紀至十九世紀，英國的刑事偵查幾乎未作實質(zhì)改變，個人要素始終占據(jù)主導(dǎo)地位。這主要緣自于英國人“重傳統(tǒng)、輕改變、重演進、輕建構(gòu)”的民族性。也正因為如此，私人偵探在英國刑事訴訟中方有立足之地。私人偵探在英國的產(chǎn)生和發(fā)展有兩個重要原因：其一，因負責(zé)犯罪偵查的“警察”主要為兼職的普通市民，且不得拒絕擔(dān)任。一些市民不愿意從事這項既危險又無報酬的工作，便花錢聘請他人代為履行職責(zé)。于是“代理警察”便逐漸成為一種職業(yè)，這是私人偵探的前身；其二，以普通市民組成的“警察”群體，專業(yè)素養(yǎng)低，偵查能力低下，難以應(yīng)對日益復(fù)雜的犯罪形式。故在疑難刑事案件中，警察不得不訴諸更具偵查經(jīng)驗的專業(yè)人士?？履稀さ罓柟P下的福爾摩斯（原型是約瑟夫·貝爾）便是鑒定學(xué)和偵查學(xué)的鼻祖，其對蘇格蘭廠的無情嘲諷基本符合當(dāng)時警務(wù)力量的基本狀況。但值得注意的是，近現(xiàn)代代隨著犯罪的智能化、組織化和復(fù)雜化，英國刑事訴訟亦出現(xiàn)國家壟斷主義的趨勢。時下，英國刑事案件的偵查工作主要由警署負責(zé)。私人偵探則活躍于民、商事領(lǐng)域。如果私人偵探在案件調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)涉及刑事犯罪的，必須交由警方處理，并有義務(wù)向警方移送相關(guān)證據(jù)材料。私人偵探在調(diào)查過程中不得使用諸如監(jiān)聽之類的特殊偵查手段，否則將構(gòu)成犯罪。

而日本則從來都是較為典型的職權(quán)主義國家。公權(quán)力在刑事訴訟中占據(jù)絕對的主導(dǎo)地位。時下，日本的私家偵探社雖不少，但絕大部分涉及民、商事領(lǐng)域，而極少涉入刑事訴訟。2006年6月8日頒布的日本《偵探業(yè)法》（全稱《規(guī)范偵探業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)的法律》）更明確將私人偵探排除于刑事偵查領(lǐng)域之外。在偵查階段，私人偵探不得進入犯罪現(xiàn)場，不得采取各種偵查行為尤其是特殊偵查行為。日本警察廳甚至還專門公布了數(shù)起私人偵探違法使用偵查手段的犯罪案件。如私人偵探接受了地下錢莊人員的委托，對一位記者的電話進行竊聽，觸犯了電信通信法的相關(guān)規(guī)定，被逮捕處刑。又如私人偵探采取非法手段，悄悄侵入當(dāng)事人的車庫，并且在汽車上安裝了跟蹤裝置，最終以非法入侵住宅的罪名被逮捕處刑。在司法實踐中，警署設(shè)有專門的職業(yè)鑒定機構(gòu)，極少求助專家，勿逞私人偵探。故所謂的“名偵探”柯南純粹是日本動漫界仿效英國福爾摩斯的“山寨之作”，僅供娛樂，不具任何現(xiàn)實意義，亦不符合日本刑事司法的現(xiàn)狀。也正因為如此，動漫情節(jié)中各種帶有濃厚人為色彩的案情“包袱”才會顯得突兀、戲劇，缺乏真實性與感染力。

從比較法的角度看，刑事訴訟中的國家和個人可在藝術(shù)創(chuàng)作中尋求映象（l’image）。英國刑事訴訟崇尚個人要素，至今依然奉行“鄰里審判”（陪審團）和“治安法官”（由普通公民擔(dān)任）制度，并影響了世界許多國家。程漢大教授將英國的法律文化饒有意味地總結(jié)為“允執(zhí)兩端，求中致和”，其中便蘊含“國家”與“個人”要素的二元平衡。而日本刑事訴訟則崇尚國家要素，公權(quán)力在刑事程序運作過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用。因此，日本刑訴制度構(gòu)建中的“偵查國家壟斷主義”與“起訴國家壟斷主義”便不足為奇。當(dāng)然，訴訟制度本無優(yōu)劣之分，這取決于各國的歷史文化傳統(tǒng)及民族習(xí)性。此一道理或可謂之“彼亦一是非，此亦一是非”（《莊子·齊物論》）。
（全文載《法制日報》2012年5月23日思想部落，