條文主旨

本條是關(guān)于醫(yī)務人員違反《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十五條規(guī)定義務時的精神損害賠償問題的規(guī)定。

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條文釋義

 告知義務的內(nèi)容 

告知義務設定的目的是為了患者同意權(quán)的實現(xiàn)。由于患者通常不具備醫(yī)學知識，尤其在現(xiàn)代高度專業(yè)化的醫(yī)學時代，因此要求醫(yī)師必須進行充分地說明。一般認為，告知義務的內(nèi)容應包括以下幾個方面：

1．為取得患者有效承諾的說明義務

說明的內(nèi)容主要是：患者的病情、預定實施的醫(yī)療行為、預想的結(jié)果和伴隨的危險性以及不予進行該醫(yī)療行為的后果等。只有充分有效說明，患者才能有效承諾。

醫(yī)師對于患者的病情輕重及痊愈的可能性，有告知患者的義務。對此，德、日學說和判例均持肯定的見解，并認為醫(yī)師對病情未盡說明義務或未盡完全說明義務時，無論是消極的還是積極的，所取得的患者的同意都屬于無效的同意。

2．擬采取的醫(yī)療行為的理由

醫(yī)師告知病情后，即應將要采取的診療措施的性質(zhì)、理由、內(nèi)容、預期的診療效果、醫(yī)療方法對患者的侵襲范圍及危險程度等告知患者。

3．可能發(fā)生的危險

對于醫(yī)療行為可能伴隨的風險、發(fā)生的幾率和危險結(jié)果預防的可能性，如藥物的毒副作用、手術(shù)的并發(fā)癥，特別是醫(yī)院的醫(yī)療設備，醫(yī)師防止危險發(fā)生的能力等亦有說明的義務。通常認為對于危險的說明可分：

(1)依通常醫(yī)學法則，在醫(yī)學上得以預期且易于防止其損害結(jié)果發(fā)生的定型風險，應予說明；

(2)結(jié)果的發(fā)生在醫(yī)學上得以預見，而無確實有效的預防方法，此種定型的風險，醫(yī)師亦有說明的義務；

(3)損害結(jié)果發(fā)生極其偶然且不容易避免的非定型風險，則無說明的必要。我們前面所引入的案例即為違反風險告知義務的案例。

4．有無其他可替代的醫(yī)療行為

醫(yī)務人員不僅應告知患者被推薦檢查或治療信息，還應告知可供選擇的治療方案的信息。患者只有在清楚了各種治療方案的益處和危險之后才能作出同意，這一思想已得到法律承認。

例如：膽囊切除術(shù)，現(xiàn)代醫(yī)療有兩種方式；一種是直接手術(shù)切開體表，人手直接摘除，該方法創(chuàng)傷大，患者需要較長時間康復；另一種是用腹腔鏡摘除，該方法創(chuàng)傷小，病人術(shù)后康復快，但需要全身麻醉，且費用較高。對這兩種方法醫(yī)師要一一說明。

診療某一特定的疾病的方法通常不止一種，且不同的方法其療效很不一致，對醫(yī)師的技術(shù)要求不同，醫(yī)療費用也不同。醫(yī)師應對可替代的醫(yī)療行為予以說明。說明的內(nèi)容包括：(1)有無可替代的醫(yī)療行為；(2)替代醫(yī)療行為所伴隨的風險及其性質(zhì)、程度和范圍；(3)替代醫(yī)療行為的治療效果、有效程度；(4)替代醫(yī)療行為可能引起的并發(fā)癥及意外；(5)不采取此替代醫(yī)療行為的理由。

5．相關(guān)診療費用

現(xiàn)代醫(yī)療費用高漲，使眾多患者不能從現(xiàn)代醫(yī)療科技的發(fā)展中得到好處。醫(yī)療費用已成為患者考慮的首要問題，醫(yī)師應當告知患者相關(guān)醫(yī)療行為的大致費用。

 醫(yī)務人員告知義務的免除 

說明同意法理主要是為了保護患者的自主權(quán)，但是一味絕對地適用可能對患者的生命健康造成重大不利影響。為此，有必要在特殊情況下免除醫(yī)師的義務。

(一)醫(yī)療緊急情況

出現(xiàn)醫(yī)療緊急情況時，往往需要分秒必爭，此時醫(yī)師既無時間也無精力履行說明義務。在患者面臨重大危險時，如要取得患者的承諾，可能會因此浪費時間，給患者造成重大損害。急診中醫(yī)師在沒有得到患者的承諾下進行治療，是法律上假定的默示的同意。該理論被視為是為了公共利益，它使醫(yī)師在對生命處于危險狀態(tài)下的病人進行搶救時不必害怕觸犯法律，此時有必要免除醫(yī)師的說明告知義務。

(二)危險程度非常輕微的情況

醫(yī)師有著高度的專業(yè)技術(shù)，其勞動力價值極其昂貴，不可能事無巨細將所有的相關(guān)情況都告知患者。否則，會造成醫(yī)療資源的巨大浪費。

(三)告知可能對患者造成不良影響的情況

某些特別的疾病的診斷結(jié)果、診療預測對患者告知會給患者的心理、生命健康帶來重大的危害，醫(yī)師此時應采取適當方式告訴患者，甚至避免告訴患者。

對末期的患者，醫(yī)師的告知義務是否免除，學者有不同的看法。我們認為尊重患者的權(quán)利，尊重患者的尊嚴是醫(yī)學上、法律上、倫理上至為重要的通則，而且此時病情的告知并非完全對患者有害。只要醫(yī)師采取適當?shù)姆绞?，充分考慮到患者的性格、心理狀態(tài)、知識水平、社會地位、家屬意向、患者的承受能力等情況，應當對此類患者進行告知。對一個在生命最后時刻的患者進行欺騙，并讓其至死不明自己的死因，本身是不人道的。而且現(xiàn)代社會中，患者大多具有重要的社會角色，往往有重要的事項需要安排，如子女的托付、研究項目的交接、遺產(chǎn)的處理等等。這時如果不對患者進行告知，實質(zhì)上意味著是對患者權(quán)利的剝奪。

(四)患者對醫(yī)療內(nèi)容有充分的了解

如患者為慢性病人，且長期重復同樣的醫(yī)療內(nèi)容，對該醫(yī)療內(nèi)容可以免除醫(yī)師的說明義務。在醫(yī)療過程中有一定的侵襲程度，依一般常識皆可預想到其范圍，在此范圍內(nèi)即認為有患者同意的存在，醫(yī)師在此種情況下不必一一說明。

 違反醫(yī)療告知義務損害賠償責任的認定 

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十五條規(guī)定的侵害患者知情同意權(quán)的賠償責任為過錯侵權(quán)責任，其應符合過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：加害行為——醫(yī)方未履行充分告知義務，損害后果——人身或財產(chǎn)損害，因果關(guān)系——違反醫(yī)療告知義務與損害后果之間存在因果關(guān)系。

(一)醫(yī)方過錯未履行充分告知義務

判斷醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務的標準，似可從如下兩個層次進行判斷：

(1)當患者沒有提出醫(yī)療期待時，醫(yī)療機構(gòu)應該履行當前?？漆t(yī)院醫(yī)療水平告知義務。醫(yī)療機構(gòu)應該首先向患者說明當前臨床醫(yī)療實踐中有效性和安全性都得到認可的治療方案。同時，醫(yī)療機構(gòu)應該告知患者自己醫(yī)院的類別(專科醫(yī)院/綜合醫(yī)院)、所準備采用的醫(yī)療方案和實施能力以及本院是否達到當前?？漆t(yī)院的一般醫(yī)療水平等。

(2)當患者提出其他醫(yī)療期待時，醫(yī)療機構(gòu)應該履行其有效性和安全性尚處于被驗證的醫(yī)療方案的告知義務。結(jié)合醫(yī)院所處的環(huán)境等因素，某些醫(yī)院還應該履行國際上有效性和安全性得到認可或正在被驗證的療法的告知義務。

至于違反告知義務的具體形式，包括如下幾種形式：

(1) 未履行告知義務。這是違反告知義務的最基本形態(tài)。需要注意的是，在某些情況下醫(yī)療機構(gòu)不需要履行告知義務。

(2) 未履行充分告知義務。這種違反經(jīng)常表現(xiàn)為：未告知治療過程中的并發(fā)癥、藥物的毒副作用、手術(shù)中擅自擴大手術(shù)范圍、手術(shù)后必要的復查等。

(3) 錯誤告知。醫(yī)療機構(gòu)由于疏忽等原因，錯誤告知患者的病情、醫(yī)療方案的成功率、副作用等。

(4) 遲延履行告知義務。這種情況經(jīng)常導致患者失去治療的最佳時機，患者的合理期待利益受到損害。比較典型的是，醫(yī)療機構(gòu)遲延履行轉(zhuǎn)診告知義務。

(5) 履行了告知義務，但未經(jīng)同意而實施醫(yī)療行為。告知的目的是為了獲得患者或者其監(jiān)護人的同意，因此，醫(yī)療機構(gòu)盡管履行了告知義務，但是沒有獲得患者或者其監(jiān)護人的同意就實施醫(yī)療行為的，仍然有可能構(gòu)成侵權(quán)行為。

一般認為，醫(yī)方?jīng)]有充分履行告知義務即存在過失。醫(yī)務人員在履行告知義務時，應注意以下幾個原則：(1)通俗原則，即其提供的醫(yī)療信息應力求通俗易懂，使患者能充分領悟醫(yī)生的說明；(2)忠實原則，即醫(yī)務人員應本著誠實信用的原則，向患者如實告知醫(yī)療信息，不應有所偏頗；(3)適當原則，即醫(yī)生的說明應適當，過度說明與說明不足均屬未盡告知義務，都會招致?lián)p害賠償。(摘自江蘇省高級人民法院民一庭：《違反告知義務的損害賠償責任》，載《法律適用》2008年第8期)

當然，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十五條規(guī)定違反告知義務也應包含故意不予告知的情形。

(二)損害后果

損害后果包括以下兩種：

1．現(xiàn)實權(quán)益損害

違反告知義務造成現(xiàn)實權(quán)益損害的表現(xiàn)形式有很多。(1)人身損害。比如，醫(yī)生在剖腹產(chǎn)手術(shù)過程中認定再次懷孕將威脅病人的安全，于是在手術(shù)過程中根本未征求病人同意就當即進行絕育手術(shù)。這種損害通常和醫(yī)生的父權(quán)式作風具有密切關(guān)系。(2)精神損害。(3)財產(chǎn)損害。主要指直接財產(chǎn)損失。

2．期待利益損害

違反告知義務還會導致患者期待利益的損害。這主要表現(xiàn)為患者喪失治療最佳時機(包括存活機會)、最佳治療方案，喪失其他可預見利益，間接財產(chǎn)損失。

(1)喪失治療最佳時機(包括存活機會)、最佳治療方案。一方面，醫(yī)療機構(gòu)沒有履行轉(zhuǎn)診等告知義務，會使患者喪失確診的最佳時機(比如，患者的病情已經(jīng)由早期發(fā)展到晚期)，最終不得不采取風險性和侵害性更大的治療手段進行治療，從而使患者支出了額外的治療費用，承擔了不必要的精神痛苦。在某些情況下，患者很可能就因此而喪失了生命。我國臺灣地區(qū)1988年“臺上字第1876號”認為，病人生命存活機會之喪失，被害人得請求損害賠償。學者認為，因醫(yī)師治療疏失致使病人喪失存活機會，該存活機會是對未來繼續(xù)生命的期待，應屬于人格完整性、人的存在價值及人身不可侵犯性等概念，應認為其屬于一般人格權(quán)，在其受到侵害時，得依據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定，請求損害賠償。另一方面，醫(yī)療機構(gòu)怠于履行告知義務，可能剝奪了患者所認定的最佳治療方案。不同的患者可能會結(jié)合其具體情況選擇不同的治療方案——保守治療或者激進治療。如果患者沒有被告知，那么其相應的期待利益也就受到了侵害。

(2)喪失其他可預見利益。比如在美容治療中，美容師怠于向時裝模特履行美容藥物可能產(chǎn)生毀容的較大風險的告知義務，從而使消費者喪失了權(quán)衡利弊的機會，最終產(chǎn)生了毀容的嚴重后果，導致該模特失去T型舞臺工作。在本案中，美容師就侵害了該模特的可預見利益。

(3)間接財產(chǎn)損失。間接財產(chǎn)損失主要是指由于患者因醫(yī)療過失而導致其本可以撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)他人而無法給予他人的利益。

(三)違反醫(yī)療告知義務與損害后果之間存在因果關(guān)系

這一般應包括兩種考量因素：

首先，醫(yī)方未履行告知義務使患者對自己的病情產(chǎn)生了錯誤的認識、對診療措施作出錯誤的判斷，并因此在客觀上造成了患者貽誤病情或者選擇錯誤的診療措施而遭受人身、精神損害和財產(chǎn)損失。

其次，此種義務的違反在通常情況下必然會引起損害后果的發(fā)生。在因果關(guān)系上，目前的通說為相當因果關(guān)系，即如果未違反醫(yī)療告知義務，則不會發(fā)生損害結(jié)果，有了違反醫(yī)療告知義務，則往往會發(fā)生損害后果。符合上述兩項要求則可以認定法律上的因果關(guān)系成立。

（摘自《最高人民法院醫(yī)療損害責任司法解釋理解與適用》，沈德詠、杜萬華主編，人民法院出版社2018年版）

審判實踐中應注意的問題

 代理行使知情同意權(quán)的情形 

（摘自《最高人民法院醫(yī)療損害責任司法解釋理解與適用》，沈德詠、杜萬華主編，人民法院出版社2018年版）

雖然已讓患者一方簽署知情同意書，但醫(yī)療機構(gòu)未盡到相應告知義務的，仍要根據(jù)過錯及原因力大小承擔賠償責任——中國人民解放軍第三〇九醫(yī)院與閆×等醫(yī)療損害責任糾紛案

【裁判要點】

由于醫(yī)療損害責任糾紛本身的專業(yè)性問題，鑒定意見往往是人民法院審理醫(yī)療損害責任糾紛的重要證據(jù)，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，人民法院可以認定其證明力。

本案中，按照“誰主張，誰舉證”的一般原理，原審法院依法隨機確定了某具備相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行了醫(yī)療過錯鑒定，同時根據(jù)當事人提出的異議予以回復并根據(jù)人民法院的委托派鑒定人出庭作證。在雙方當事人并未提出足以反駁的相反證據(jù)和理由，審理法院認可了該鑒定意見的證明效力。

依據(jù)本案的鑒定意見，醫(yī)療機構(gòu)雖然讓原告方在案涉《體外膜肺氧合(ECMO)請求和同意書》中簽字，并做了相應告知，但并未告知患者及家屬其使用的設備系從其他醫(yī)院借來，且沒有備用的ECMO機器和配件以供更換以及在中國市場上也可能購置不到該種機器和配件的具體情況，最終對患者停止使用ECMO設備系因該ECMO設備無法正常工作而又無法更換配件導致，上述情況與《體外膜肺氧合(ECMO)請求和同意書》中載明的：“ECMO可以持續(xù)輔助病人直到病人恢復，或出現(xiàn)嚴重并發(fā)癥而不能恢復，或醫(yī)生認為ECMO治療無效需要停止時才能停止”的內(nèi)容不符。僅根據(jù)《體外膜肺氧合(ECMO)請求和同意書》載明的內(nèi)容，患者及家屬不會預見到此次使用ECMO設備只能維持膜的一個使用周期，即如果患者在此期間機體恢復，則ECMO就發(fā)揮了作用，如果患者無法恢復，則會發(fā)生死亡的后果?；谏鲜鍪聦崳b定意見認定醫(yī)療機構(gòu)在對被鑒定人診療過程中未盡到必要的注意義務，對患者家屬告知不到位，存在著醫(yī)療過失，審理法院最終采信該鑒定意見，認定醫(yī)療機構(gòu)未盡到必要的注意義務，對患者家屬告知不到位，存在著醫(yī)療過失，并在綜合考慮醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的責任程度、損害結(jié)果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系以及醫(yī)療科學發(fā)展水平、醫(yī)療風險狀況等因素，對賠償數(shù)額酌情予以判定。

【裁判結(jié)果】

一審法院判決：

一、中國人民解放軍第三○九醫(yī)院于本判決生效后三十日內(nèi)賠償閆×、李×甲、李×乙、趙×人民幣三十萬元。二、駁回閆×、李×甲、李×乙、趙×其他訴訟請求。

二審法院判決：

駁回上訴，維持原判。

鑒定費(含鑒定人員出庭費)一萬四千元，由閆×、李×甲、李×乙、趙×負擔七千元，已交納；由中國人民解放軍第三○九醫(yī)院負擔七千元，于本判決生效后七日內(nèi)交納。

案號：(2016)京01民終602號

來源：《醫(yī)療損害責任司法解釋導讀與典型案例指導》，吳兆祥、陳龍業(yè)編著，人民法院出版社2018年第1版

法信·法律依據(jù)

1.《中華人民共和國侵權(quán)責任法》

第二十二條　侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。

第五十四條　患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。

第五十五條　醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。

2.《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》

第一條　自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；

(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；

(三)人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。

違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。

第十條　精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

(一)侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；

(二)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

(三)侵權(quán)行為所造成的后果；

(四)侵權(quán)人的獲利情況；

(五)侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；

(六)受訴法院所在地平均生活水平。

法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。