中圖分類號(hào)：DF151

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-2397(2017)04-0067-14

DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06

一、問題的提出

在德國(guó)民法上，表意人與相對(duì)人故意使表示與意思不一致的行為，稱為“通謀虛偽表示”，屬于意思表示瑕疵的重要類型，具體包括虛假行為與隱藏行為兩種情形[1]。與之不同的是，《民法通則》第58條第1款第4、7項(xiàng)與《合同法》第52條第1款第2、3項(xiàng)規(guī)定“惡意串通”、“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為或合同無效①。就學(xué)說與司法實(shí)踐而言：(1)在解釋論上，這兩個(gè)否定法律行為效力的規(guī)范意義及其相互關(guān)系究竟為何，理論界一直眾說紛紜，反映出學(xué)界對(duì)上述制度存在重大分歧[2-8]。(2)從司法審判實(shí)務(wù)上，各級(jí)法院多年以來適用“惡意串通行為”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”否定法律行為或合同效力的案例不可勝數(shù)，其中不乏最高人民法院公報(bào)案件甚至指導(dǎo)性案例②。

2016年2月全國(guó)人大法制工作委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“法工委”)發(fā)布的第一次《民法總則(草案)征求意見稿》第103條規(guī)定了“串通虛偽表示”③，同時(shí)廢除了《民法通則》與《合同法》之中所規(guī)定的“惡意串通行為”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”規(guī)范。2016年7月“法工委”發(fā)布的第二次《民法總則(草案)征求意見稿》第124條對(duì)第103條稍作修改，增加了隱藏行為的規(guī)定④。但是，該草案第132條又重新規(guī)定了“第一草”所廢除的“惡意串通行為”規(guī)范⑤。2017年3與15日，《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下簡(jiǎn)稱《民法總則》)以高票通過，標(biāo)志著民法典的編纂邁開了實(shí)質(zhì)性的步伐。一方面，該法同時(shí)規(guī)定了“通謀虛偽表示”與“惡意串通行為”⑥；另一方面，該法并未沿襲《民法通則》及《合同法》之中的“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)范。前后兩個(gè)草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法機(jī)構(gòu)對(duì)于究竟應(yīng)如何對(duì)待“惡意串通”規(guī)范上的不定性。

從政治哲學(xué)的角度看，《民法總則》的法律權(quán)威究竟是來源于政治權(quán)力，還是源自社會(huì)習(xí)俗[9]？若是屬于前者，則立法者應(yīng)當(dāng)盡可能地運(yùn)用理性為人們確立如何行為的模式或者規(guī)則，正是哈耶克所批判的“建構(gòu)論的唯理主義”[10]；若是屬于后者，由于法律先于立法而具有自生自發(fā)的性質(zhì)，因此立法者所做的是依賴于對(duì)社會(huì)秩序的深刻洞見，從而闡釋通常已施行于經(jīng)濟(jì)生活的正當(dāng)行為規(guī)則。這屬于“法的發(fā)現(xiàn)”[11]。民事立法是基本的經(jīng)濟(jì)生活規(guī)范，并非由立法者通過構(gòu)建而施加，而是對(duì)“活法”的發(fā)掘及其體系化的構(gòu)成[12]。

就此而言，從“法的發(fā)現(xiàn)”的角度考察：(1)“惡意串通”與通謀或“串通”虛偽表示各自的適用范圍及其相互關(guān)系如何？是否有必要將兩者同時(shí)予以規(guī)定？這顯然有賴于司法審判的實(shí)證考察；(2)“以合法形式掩蓋非法目的”是否還有必要規(guī)定？學(xué)說存在著保留說[13]與廢除說[14]，對(duì)此同樣有必要結(jié)合長(zhǎng)期以來的相關(guān)司法實(shí)務(wù)予以分析。筆者擬從學(xué)說爭(zhēng)議與相關(guān)司法審判實(shí)務(wù)尤其是最高人民法院的裁判文書出發(fā)，就“惡意串通”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”展開解釋論與立法論分析，以期對(duì)完善民法典總則略盡綿薄之力。

二、“惡意串通”的學(xué)說分歧與實(shí)務(wù)考察

(一)惡意串通行為的解釋論分歧

從文義與結(jié)構(gòu)上看，“惡意串通行為”包括“惡意”與“串通”兩個(gè)要素。所謂“惡意”是指行為人明知法律行為會(huì)損害國(guó)家、集體或者第三人利益而故意為之；“串通”則是指行為人對(duì)惡意損害國(guó)家、集體或者第三人利益具有意思聯(lián)絡(luò)[15]。

自《民法通則》頒布實(shí)施以來，對(duì)于“惡意串通”的解釋就存在極大的分歧。在解釋論上，對(duì)于惡意串通行為的闡釋，主要從構(gòu)成要件與法律效果的角度，分析其與通謀虛偽表示之間的關(guān)系。具體而言：

第一，主客觀結(jié)合行為說。該說認(rèn)為，惡意串通行為由主、客觀兩個(gè)因素構(gòu)成：前者指當(dāng)事人均具有損害國(guó)家、集體或第三人利益的目的。在表現(xiàn)形式上，以行為雙方通過協(xié)議的方式達(dá)成合意為必要；后者指該行為損害了國(guó)家、集體或第三人的利益[16][17]。由于通謀虛偽表示的著眼點(diǎn)在于表意人的意思與表示不一致，通謀雙方常常以此欺詐第三人，但該意思表示瑕疵類型并不以此為必要[13]287-289。因此，以主客觀結(jié)合行為說解釋“惡意串通行為”，表明后者不同于通謀虛偽表示。

第二，通謀虛偽表示說。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通是一種以損害第三人為目的、故意使意思與表示不一致的虛偽表示行為。有所不同的是：虛偽行為僅注重意思與表示的故意不一致，而不管意思與表示不一致是否侵害了他人；而惡意串通則明確要求當(dāng)事人須具有侵害他人的惡意。由此可見，惡意串通屬于一種以詐害第三人為目的的虛假行為或通謀虛假行為。在解釋“國(guó)家、集體或者第三人利益”時(shí)，無須糾纏于國(guó)家利益、集體利益或者個(gè)人利益的區(qū)分，將其理解為合同關(guān)系之外的第三人利益即可[3]655-657。

第三，違法合同說。有學(xué)者認(rèn)為，以惡意串通方式訂立的合同具有明顯的不法性，屬于違法合同。惡意串通行為與通謀虛偽表示之間的區(qū)別在于：(1)后者屬于雙方故意的意思與表示不一致；而前者有雙方串通即可，意思與表示既可能一致也可能不一致；(2)前者須以加害他人的故意為必要；而后者不以加害他人為目的；(3)后者因?yàn)樾袨槿巳狈φ鎸?shí)的效果意思，基于意思主義的考慮應(yīng)為無效；前者因?yàn)榫哂羞`法性及損害第三人的利益而無效。由于不特定第三人利益實(shí)質(zhì)上是社會(huì)公共利益，于此情形惡意串通行為應(yīng)為絕對(duì)無效；相反，若惡意串通損害的是特定第三人利益，則為相對(duì)無效[18]。

比較而言，“主客觀結(jié)合行為說”與“違法合同說”均認(rèn)為“惡意串通行為”與通謀虛偽表示不同，兩者不能互相取代。相反，第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為“惡意串通行為”與通謀虛偽表示在實(shí)質(zhì)上是一致的，前者并不具有獨(dú)立的價(jià)值。

(二)惡意串通行為的立法論分歧

在立法論上，近年來，一些學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法上的“惡意串通”規(guī)則顯得含混乃至混亂，應(yīng)予廢除或者嚴(yán)格限縮。具體而言：

其一，廢除論。有學(xué)者認(rèn)為，“惡意串通”規(guī)范既未考慮行為人與第三人之間的利益關(guān)系，亦未分析行為人的意思表示是否真實(shí)，在審判實(shí)踐中該規(guī)范極易被曲解和誤用，因而在制定民法典時(shí)應(yīng)予廢除[19]。還有學(xué)者認(rèn)為，“惡意”系指雙方共同故意“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”。果若如此，是否意味著“過失損害他人”之行為非屬無效？而且“惡意串通”無法涵蓋隱藏行為這一類型。此外，如果說“損害國(guó)家、集體利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念導(dǎo)致法律行為無效，“損害第三人利益”之行為則無論如何不能一概作無效認(rèn)定。例如，無權(quán)處分人與受讓人“惡意串通”將他人之物無權(quán)處分，第三人因此遭受“損害”，但該無權(quán)處分行為卻非無效而是有效[20]。

其二，嚴(yán)格限縮論。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通行為原本是指當(dāng)事人與代理人惡意串通實(shí)施損害本人利益的情形。然而，由于《民法通則》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“惡意串通”超出了原義，其適用范圍在司法實(shí)踐中被無限擴(kuò)大，不當(dāng)?shù)厍治g了其他規(guī)則的適用領(lǐng)域，致使法律規(guī)范體系混亂。因此，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)廢棄惡意串通規(guī)范，僅需在代理部分保留代理人與相對(duì)人惡意串通的法律效果。司法實(shí)踐中認(rèn)定的各種所謂“惡意串通行為”應(yīng)該分別由無權(quán)處分、欺詐、債權(quán)人撤銷權(quán)、惡意代理、雙方代理、脫法行為、通謀虛偽表示等規(guī)則予以調(diào)整[6]121。

(三)我國(guó)司法實(shí)務(wù)中的惡意串通行為類型

從我國(guó)司法審判實(shí)務(wù)來看，針對(duì)系爭(zhēng)行為是否構(gòu)成“惡意串通”的判決數(shù)量較多，適用范圍也比較廣泛。針對(duì)近年來最高人民法院及相關(guān)典型案例的梳理，大體可以歸結(jié)為以下六種類型：

第一，雙方當(dāng)事人為逃避債務(wù)而惡意串通。對(duì)此又可以分為：(1)惡意轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)。債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成債權(quán)人之債權(quán)的總擔(dān)保。債務(wù)人與第三人之間低價(jià)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者其目的就是為了逃避債務(wù)的履行，就會(huì)損害債權(quán)人的利益而被判定為無效⑦。(2)惡意設(shè)立抵押權(quán)以逃避債務(wù)。債務(wù)人在清償債務(wù)之前，于其財(cái)產(chǎn)之上為第三人設(shè)立抵押權(quán)，必然會(huì)導(dǎo)致責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少。若是債務(wù)人與第三人設(shè)立抵押權(quán)是為逃避債務(wù)，勢(shì)必會(huì)損害債權(quán)人的利益，該抵押合同就會(huì)被認(rèn)定為無效⑧。

第二，雙方當(dāng)事人惡意串通欺詐第三人。典型情形可以分為：(1)借款人與貸款人惡意串通騙取他人擔(dān)保。借款人與貸款人之間佯裝訂立貸款合同，共同欺詐第三人，使第三人為該虛假貸款合同提供擔(dān)保⑨。(2)數(shù)個(gè)投標(biāo)者惡意串通競(jìng)標(biāo)或者拍賣行與買受人惡意串通競(jìng)標(biāo)。前一個(gè)行為必然會(huì)損害其他競(jìng)買人以及招標(biāo)人的利益⑩。對(duì)于后一個(gè)行為，2014年12月18日發(fā)布的第八批指導(dǎo)案例35號(hào)認(rèn)為，拍賣行與買受人惡意串通競(jìng)標(biāo)的拍賣行為無效(11)。(3)當(dāng)事人惡意串通以騙取受讓人的財(cái)產(chǎn)。此類案例中，當(dāng)事人串通而實(shí)施行為的目的就是為了騙取第三人的財(cái)產(chǎn)(12)。

第三，代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理行為的宗旨，該代理行為會(huì)被認(rèn)定為無效(13)。

第四，股權(quán)或者商標(biāo)權(quán)的雙重轉(zhuǎn)讓。我國(guó)司法審判實(shí)踐認(rèn)為，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓人雙重轉(zhuǎn)讓，致使先訂立合同的受讓人的利益受到損害，若是有證據(jù)表明轉(zhuǎn)讓人與此后的受讓人之間具有損害先受讓人的共同故意，在后的轉(zhuǎn)讓合同被會(huì)認(rèn)定為無效(14)。商標(biāo)權(quán)的雙重轉(zhuǎn)讓也有相似判決(15)。但是，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的雙重甚至多重轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)行法不僅不認(rèn)為其屬于惡意串通損害第三人的行為，而且法釋[2012]8號(hào)第9、10條還對(duì)合同的效力與標(biāo)的物所有權(quán)的獲取歸責(zé)予以了詳盡的規(guī)定。

第五，雙方當(dāng)事人惡意串通規(guī)避法律。當(dāng)事人在訂立合同時(shí)為了規(guī)避法律而惡意串通，則該合同會(huì)被認(rèn)定為無效(16)。

第六，雙方當(dāng)事人“惡意串通的行為”構(gòu)成“以合法形式掩蓋非法目的”的行為。若是當(dāng)事人雙方惡意串通損害第三人的行為，同時(shí)系以合法的形式規(guī)避法律的禁止性規(guī)范，就屬于此種情形(17)。

從司法審判實(shí)踐的做法來看，法院通過主、客觀構(gòu)成要件，將“惡意通謀”規(guī)范靈活多變地適用于各種類型的合同：在主觀上，雙方串通作出表示行為。雙方表示的內(nèi)容既可能是真實(shí)的意思(如股權(quán)多重讓與)，也可能是虛假的意思(逃避債務(wù)的行為)；在客觀上，雙方的表示行為損害他人的利益。該他人既可能是公共利益(如避稅行為)，也可能是特定第三人的利益(如投標(biāo)人惡意串通)。從司法審判實(shí)踐來看，惡意串通通常是雙方當(dāng)事人損害特定他人利益的情形(18)。從結(jié)果上看，惡意串通行為不以他人的利益實(shí)際上遭受損失為必要，其行為有損害他人利益的目的即可(如代理人與第三人惡意串通)。若是惡意串通行為造成他人實(shí)際損失的，行為人必然構(gòu)成共同侵權(quán)(《侵權(quán)責(zé)任法》第8條)；反之，法院則可以宣告該合同無效。由此可見，惡意串通規(guī)范可以橫跨合同法與侵權(quán)法兩大領(lǐng)域。

三、立法選擇：惡意串通行為與通謀虛偽表示

(一)學(xué)者建議稿的分歧

就學(xué)者起草的民法典建議稿來看，對(duì)于惡意串通行為與通謀虛偽表示應(yīng)當(dāng)如何取舍，大體可以分為以下三種情形，具體而言：

其一，僅規(guī)定通謀虛偽表示，不規(guī)定惡意串通行為。梁慧星教授主持的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·總則編》分別規(guī)定了虛偽表示與隱藏行為(19)。王利明教授負(fù)責(zé)起草的《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第135條、孫憲忠教授主持起草的《民法總則建議稿》第147條、第148條以及楊立新教授起草的《中華人民共和國(guó)民法·總則編(建議稿)》第137條等與之類似。相反，上述建議稿均未對(duì)“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋目的”的法律行為作出規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，2016年2月法工委發(fā)布的《民法總則》(草案)就采納了上述觀點(diǎn)。

其二，規(guī)定隱藏行為與惡意串通行為。龍衛(wèi)球教授主持的《中華人民共和國(guó)民法典·通則編》(2015年草案建議稿)第144條(虛偽表示)采取此種立法例(20)。由此可見，該草案一方面規(guī)定了隱藏行為，另一方面又保留了惡意串通行為的規(guī)定。

其三，既規(guī)定通謀虛偽表示，又規(guī)定惡意串通行為。2016年李永軍教授負(fù)責(zé)的法大版《民法總則(草案)》(專家建議稿)第108條規(guī)定了“通謀虛偽意思表示”(21)。但是，該建議稿在第118條又規(guī)定了“惡意串通行為”。(22)2016年7月法工委發(fā)布《民法總則》(草案)與這一觀點(diǎn)幾近一致。

(二)對(duì)我國(guó)學(xué)說的評(píng)析

從構(gòu)成要件來看，惡意串通行為與通謀虛偽表示具有相似之處：一是參與者均為兩人以上，且當(dāng)事人之間具有意思聯(lián)絡(luò)并達(dá)成合意；二是行為人常有損害他人利益的目的[19]89。但是，無論是從主客觀要件相結(jié)合還是從違法合同的角度考察“惡意串通行為”，均與通謀虛偽表示相去甚遠(yuǎn)。具體而言：

其一，學(xué)說上將惡意串通行為看作是一種違法合同的觀點(diǎn)，或者以主、客觀因素相結(jié)合的方法解釋惡意串通行為，具有顯著的侵權(quán)責(zé)任法的思維。究其原因：(1)從立法目的看，由于惡意串通行為損害了國(guó)家、集體或者第三人的利益，法律為維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因而對(duì)其給予否定的評(píng)價(jià)[21][22]。在詞意上，“惡意”、“串通”以及“損害”均為貶義詞，已表明行為的非正當(dāng)性及法律的否定性價(jià)值取向。惡意串通行為的無效，其目的就在于制裁違法行為(23)。(2)惡意串通行為不僅包括當(dāng)事人的表示與真實(shí)意思相異的情形，也包括表示與真實(shí)意思一致的情形。但無論行為人的意思與表示是否一致，該行為均為無效。這就表明，惡意串通的規(guī)范重心，并不在于意思表示瑕疵，而在于行為的違法性與損害結(jié)果。(3)在法律后果上，惡意串通行為不僅無效，而且應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人(《民法通則》第61條第2款與《合同法》第59條)。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，還需對(duì)被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任(《民法通則》第66條第3款)。這些均是侵權(quán)責(zé)任的表述方式。

其二，通謀虛偽表示屬于意思表示瑕疵類型，其完全與侵權(quán)法無涉。對(duì)于通謀虛偽表示而言，行為人屬于自愿而非無知。法律將其作為意思表示瑕疵的類型，是因?yàn)樵诖饲樾?，行為人表現(xiàn)出來的行為與內(nèi)在意思不一致，因此法律完全是從尊重表意人意思自治的角度，對(duì)其進(jìn)行有限的干預(yù)。由于通謀虛偽表示本身不存在信賴保護(hù)的問題，因此通謀虛偽表示的效力判斷并不包含對(duì)其道德上的任何否定性評(píng)價(jià)。這可以解釋，虛偽行為為何無效(因?yàn)殡p方當(dāng)事人不欲使其生效)，而隱藏行為又為何有效(因?yàn)樵撔袨閷儆陔p方當(dāng)事人的真意)(24)。當(dāng)然，實(shí)施虛偽表示的當(dāng)事人不得以虛偽行為之無效對(duì)抗善意第三人(25)。誠(chéng)如學(xué)者所言，在通謀虛偽表示中，既然表意人與相對(duì)人均不欲使其表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，則法律否定其效力自是理所當(dāng)然[23]。由于相對(duì)人明知表意人非真意表示，法律否定其效力，也就不存在相對(duì)人信賴受損害的問題[24]。

概言之，通謀虛偽表示以當(dāng)事人通謀為表示與真意不一致為對(duì)象，它既不以欺詐或損害第三人為必要，又不要求當(dāng)事人主觀須為惡意(知道表示與真意不一致即可)。如果當(dāng)事人虛偽行為所掩蓋的隱藏行為符合法定有效要件，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以尊重。反之，由于惡意串通行為規(guī)范被侵權(quán)法的思維所浸透，因而其并不以雙方通謀為表示與真意不一致的要件，也無法涵蓋隱藏行為的情形(隱藏行為的當(dāng)事人不得附加損害他人的利益的要件)。

(三)對(duì)審判實(shí)務(wù)的分析

就上述我國(guó)司法審判實(shí)務(wù)中有關(guān)惡意串通行為的案件類型而言，其與民法上的諸多規(guī)范構(gòu)成法律適用上的競(jìng)合，具體而言：

第一，惡意串通逃避債務(wù)的情形。(1)如果債務(wù)人與第三人的行為符合《合同法》第74條規(guī)定的構(gòu)成要件，即屬于無償轉(zhuǎn)讓或者以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)而且損害債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。但是，如果債務(wù)人與第三人雖然約定了表面合理的價(jià)格，但是實(shí)質(zhì)上進(jìn)行的是虛假的交易，則債權(quán)人不能行使撤銷權(quán)。此種情形，屬于通謀虛偽表示(虛假表示)；(2)法釋[2000]44號(hào)第69條規(guī)定的是惡意串通事后抵押，意指?jìng)鶆?wù)人有多個(gè)債權(quán)人、自身已經(jīng)處于破產(chǎn)狀態(tài)，而債權(quán)人知悉債務(wù)人已陷入支付危機(jī)。在此種情形下，債權(quán)人與債務(wù)人訂立抵押合同構(gòu)成主觀上的惡意和客觀上的串通[25]。此種情形，亦屬于通謀虛偽表示(虛假表示)，而且通謀虛偽表示只要求當(dāng)事人的表示內(nèi)容為虛假即可，并不要求債務(wù)人必須處于支付不能的狀態(tài)與第三人虛設(shè)抵押權(quán)或其他擔(dān)保物權(quán)以逃避債務(wù)。

第二，雙方當(dāng)事人惡意欺詐第三人。(1)雙方當(dāng)事人惡意串通騙取第三人的擔(dān)?！，F(xiàn)行司法解釋對(duì)此有明文規(guī)定(26)，《擔(dān)保法》第30條第1項(xiàng)亦有類似規(guī)定。實(shí)際上，由于訂立擔(dān)保合同的是債務(wù)人與保證人，如果是債務(wù)人欺詐，那么可以適用欺詐規(guī)范(《合同法》第52條第1款第1項(xiàng)，第54條第2款)；如果是債務(wù)人的債權(quán)人或者其他人欺詐，則構(gòu)成第三人欺詐[26]，均無需借助于惡意串通規(guī)范。(2)數(shù)個(gè)投標(biāo)者惡意串通競(jìng)標(biāo)或者拍賣行與買受人惡意串通競(jìng)標(biāo)。對(duì)于前者，《招標(biāo)拍賣法》第53條有明文規(guī)定(27)；對(duì)于后者，可以構(gòu)成通謀虛偽表示。此兩種情形均也無需適用惡意串通規(guī)范。(3)惡意串通騙取第三人的財(cái)產(chǎn)。此種行為不僅常常構(gòu)成犯罪，而且可以適用共同侵權(quán)行為、欺詐行為規(guī)范，也無需適用惡意串通規(guī)范。

第三，代理人與他人惡意串通損害被代理人的利益。對(duì)于《民法通則》第66條第3款是應(yīng)當(dāng)保留抑或是廢除，學(xué)者建議稿的態(tài)度完全相左(28)。有學(xué)者認(rèn)為，“惡意串通行為”源于前蘇聯(lián)民法，所規(guī)范的是代理人與第三人惡意串通損害本人的代理行為(29)。然而，針對(duì)此類案型，德國(guó)判例和學(xué)說認(rèn)為，若是代理人與第三人串通為虛偽意思表示，可以擴(kuò)大適用心中保留的規(guī)定，即該虛偽表示對(duì)于本人而言相當(dāng)于將真意保留于心中，此時(shí)本人可主張其為善意而維持該法律行為的效力(30)。日本學(xué)說認(rèn)為，代理人