正義這個(gè)原則本身要求產(chǎn)生最大限度的快樂(lè)或幸福。

　　正義要求我站在公正的旁觀者的立場(chǎng)來(lái)看待人間關(guān)系，而不對(duì)自己的的偏愛(ài)有所留戀

　　正義是一個(gè)最具普遍性的原則，它在一切可能影響人類(lèi)幸福的事情上都規(guī)定出一種明確的行為方式。

　　-威廉。葛德文：《政治正義論》

　　目次：

　　一、 歷史回眸：正義的一般考察

　?。ㄒ唬?古希臘時(shí)期正義理念

　　（二） 啟蒙時(shí)期的正義理念

　?。ㄈ?當(dāng)代西方的正義理念

　　二、 公正的正義：刑罰權(quán)的合理根據(jù)

　?。ㄒ唬?刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說(shuō)

　?。ǘ?刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說(shuō)評(píng)析

　　（三） 我的刑罰權(quán)根據(jù)觀

　　三、 公平的正義：刑罰權(quán)的理性運(yùn)作

　　（一） 刑罰權(quán)的基本內(nèi)容

　?。ǘ?制刑中的正義理念

　?。ㄈ?量刑與行刑中的正義理念

　　一、 歷史回眸：正義的一般考察

　　古希臘“正義”一詞，來(lái)源于象征正義的女神狄凱（DIKE〕。在希臘神話中，狄凱被塑造為手持標(biāo)尺的形象，而手中的標(biāo)尺則是用來(lái)衡量事物和事件是否合適、適當(dāng)和公平，或用以確定土地的分界。當(dāng)代美國(guó)杰出哲學(xué)家阿拉斯戴爾·麥金太爾（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自從荷馬史詩(shī)第一次被譯成英文以來(lái)，荷馬史詩(shī)中的‘dike’這個(gè)詞便一直被譯為‘正義’（justice）?！?然而，究竟什么是正義？長(zhǎng)期以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題一直是人們議論的熱點(diǎn)和爭(zhēng)論的中心。由于人們寄居于各不相同的歷史傳統(tǒng)之中，而“每一種傳統(tǒng)都有一種與眾不同的正義和實(shí)踐合理性的解釋?！?因此，長(zhǎng)期以來(lái)人們對(duì)什么是正義的理解存在嚴(yán)重分岐。美國(guó)學(xué)者麥金太爾曾經(jīng)根據(jù)西方文化傳統(tǒng)，把西方哲學(xué)與倫理學(xué)對(duì)正義及其合理性的認(rèn)識(shí)分為四大道德探究傳統(tǒng)，即：古典的亞里士多德主義傳統(tǒng)；《圣經(jīng)》與奧古斯丁主義傳統(tǒng)；以蘇格蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)文化為典型的奧古斯丁主義的基督教與亞里士多德主義共生互容的傳統(tǒng)；在與各種古典傳統(tǒng)（狹義的）的對(duì)立和抗?fàn)幹猩L(zhǎng)起來(lái)的現(xiàn)代自由主義傳統(tǒng)。4然而，由于本書(shū)的寫(xiě)作意旨，我不能且無(wú)需完全按照麥?zhǔn)系乃悸啡ブ厥稣x，故這里只對(duì)人類(lèi)歷史上有關(guān)正義的認(rèn)識(shí)作一簡(jiǎn)短回顧。

　?。ㄒ唬?古希臘時(shí)期正義理念

　　在人類(lèi)文明史上占有極其重要地位的古希臘，曾經(jīng)孕育了一大批偉大的思想家、哲學(xué)家。而這些人中，最有代表性的是柏拉圖和亞里士多德，他們都曾對(duì)正義有過(guò)深刻論述。如果將他們對(duì)正義的認(rèn)識(shí)加以概括，則可歸納為：古希臘時(shí)代存在兩種相互對(duì)應(yīng)且含義不同的正義概念：

　　其一，按照優(yōu)秀或完美來(lái)定義的正義，可稱(chēng)之為“美德正義”。此種定義把正義作為一種社會(huì)的道德理想。按此定義方法，正義是指一種個(gè)人的美德品質(zhì)，即給予每一個(gè)個(gè)人（包括自己）以應(yīng)得的善或按照每個(gè)人的功德來(lái)給予善的回應(yīng)的品質(zhì)。這也就是人的公道、正直的品質(zhì)。所以柏拉圖在其《理想國(guó)》（該書(shū)的附標(biāo)題為：《論正義》）中首先便指出，“正義被認(rèn)為是守法或決意歸還屬于他人的東西，即根據(jù)法律屬于他人的東西”。（但柏氏也指出：并非一切服從法律的行為都符合正義，法律有好壞之分，只有服以好法律才是正義所要求的。5）

　　其二，按照有效性來(lái)定義正義，即把正義理解為社會(huì)成員對(duì)一種社會(huì)合作的有效性規(guī)則的服從和遵行，我把此種方法定義的正義稱(chēng)之為“規(guī)則正義”。按此種定義的理解，正義就是指?jìng)€(gè)人遵守正義規(guī)則的品質(zhì)。亞里士多德指出：“正義”這個(gè)詞的意義之一，就是被用來(lái)指法律所要求的一切，即是說(shuō)，它是指一個(gè)公民與其他公民的關(guān)系中要實(shí)踐所有的美德；而正如其他美德一樣，正義使我們能夠避免與這種生活的繼續(xù)不相容的那些邪惡的品格。6

　　由上分析可以看出，古希臘的正義理念包括兩個(gè)基本含義，即：（1）正義是一種最高的美德，而這種美德通過(guò)公平、正直體現(xiàn)出來(lái)，其實(shí)質(zhì)是給予每一個(gè)個(gè)人以應(yīng)得的善或按照每個(gè)人的功德來(lái)給予相應(yīng)的回報(bào)。查士丁尼（Justinus Martyr，約100-約166）皇帝后來(lái)在《法學(xué)階梯》中把正義界定為“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望，”7無(wú)疑是受到了古希臘這一有關(guān)正義本性認(rèn)識(shí)的影響。（2）同時(shí)，正義還是一種有效性規(guī)則，因而對(duì)人們的行為能產(chǎn)生規(guī)范作用。所以，柏拉圖在《理想國(guó)》中把正義看作是一種秩序的善，8而亞里士多德則宣稱(chēng)“正義是城邦的秩序?！?

　?。ǘ﹩⒚蓵r(shí)期的正義理念

　　18世紀(jì)的愛(ài)爾蘭哲學(xué)家赫起遜（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲學(xué)創(chuàng)立綱要》（1747）一書(shū)中，對(duì)正義作了如下定義：正義是“經(jīng)常關(guān)注共同利益的習(xí)慣，并在服從這一習(xí)慣時(shí)，對(duì)每個(gè)人給予或踐行根據(jù)自然權(quán)利所應(yīng)做的任何東西?！倍@種“習(xí)慣”，則包括那些“心地善良的品性，由此可在人與人之間保持友好交往，或?qū)е挛覀儼涯承〇|西奉獻(xiàn)給共同利益。”根據(jù)美國(guó)學(xué)者麥金太爾的分析，赫起遜實(shí)際上是把正義理解為一種美德習(xí)慣，而這種習(xí)慣就是為人們相互之間的“各種自然權(quán)利”提供了基礎(chǔ)的自然法則。10

　　法國(guó)哲學(xué)家愛(ài)爾維修（Helvetius，1715-1771）在《論人的理智能力與教育》（1773）一書(shū)中指出：“正義是維持公民的生命和自由的。”11雖然，他把正義視為公民的生命線，但他并沒(méi)有從正面來(lái)界定正義，而是從反面指出了什么是不義。他說(shuō)：“一種不義，實(shí)際上是什么東西呢？是違犯一種為了多數(shù)人的利益而制定的協(xié)議或法律。因此不義不能先于一種協(xié)議、一種法律和一種共同利益的建立。”“在沒(méi)有法律之先，是沒(méi)有不義的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）。“12不難理解，在愛(ài)爾維修看來(lái)，正義便是法律，正義與法律具有同一性格。誠(chéng)如他自己所言：正義以既立的法律為前提；正義是孤立的野蠻人所不知道的，如果說(shuō)文明人對(duì)它有點(diǎn)觀念那是因?yàn)樗姓J(rèn)一些法律。13

　　然而，在休謨（Davud hume， 1711-1776）看來(lái)，正義乃是人類(lèi)為了應(yīng)付環(huán)境和需要所采用的人為措施或設(shè)計(jì)，它是一種使人快樂(lè)和贊許的德。14“依休謨之見(jiàn)，正義這一問(wèn)題，其核心是關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)則及其實(shí)施問(wèn)題。”15關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)則及其實(shí)施怎樣才是正義的呢？休謨指出：我們以及每一位其他人，一方面想在社會(huì)對(duì)等交換與交易中，在提供和平、秩序和穩(wěn)定的框架之內(nèi)，能夠完全達(dá)到我們的目的（無(wú)論這些目的是什么）；另一方面，我們以及任何別人偶爾也由特殊的緊急情況和自身的利益所驅(qū)動(dòng)，會(huì)打破這種和平、秩序和穩(wěn)定。面對(duì)這種情況，就應(yīng)該通過(guò)讓前者占據(jù)首位并控制（如有必要，則壓抑）后者，才能達(dá)到我們和任何他人最廣泛持久的滿(mǎn)足。簡(jiǎn)言之，在休謨看來(lái)，正義是一種人為之物，它為利益（包括公共利益和私人利益）服務(wù)，而這一服務(wù)給我們提供了情感最廣泛和最持久的滿(mǎn)足。16不難看出，休謨的正義觀點(diǎn)帶有十足的功利主義色彩。

　?。ㄈ┊?dāng)代西方的正義理念

　　在當(dāng)代西方社會(huì)中，美國(guó)哲學(xué)家約翰·羅爾斯（John Rowls， 1921-）（有人稱(chēng)他為新自然法學(xué)派學(xué)者17）關(guān)于正義的研究可以說(shuō)達(dá)到了頂峰。美國(guó)另一位著名哲學(xué)家阿拉斯戴爾·麥金太爾認(rèn)為，休謨關(guān)于正義理念的思想是對(duì)自亞里士多德以來(lái)形成的西方關(guān)于正義及其合理性理解傳統(tǒng)的顛覆，18 而羅爾斯的正義論則是“在分析理性的基礎(chǔ)上恢復(fù)或重構(gòu)康德理性主義規(guī)范倫理學(xué)”，“讓人們重溫西方現(xiàn)代化奠基時(shí)代早已確立起來(lái)的基本價(jià)值學(xué)說(shuō)-即以‘自由、平等、博愛(ài)’為核心精神的自由主義”，19“而且正是在這種新自由主義的基礎(chǔ)之上，羅爾斯充分闡釋了自己的正義思想。在羅爾斯看來(lái)，所有的社會(huì)基本價(jià)值（或者說(shuō)基本的善）-自由和機(jī)會(huì)，收入和財(cái)富、自尊的基礎(chǔ)-都要平等分配，除非對(duì)其中一種或所有價(jià)值的一種不平等分配合乎每一個(gè)人的利益。這就是他的”一般的正義觀“。從這個(gè)”一般的正義觀“，羅爾斯歸納出了兩條正義原則：

　　其一，平等自由原則，即個(gè)人對(duì)與所有人都擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類(lèi)似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；

　　其二，差別原則與機(jī)會(huì)公正平等原則，前者是指與正義的儲(chǔ)存（Saving）原則一致情況下，適合于最少受惠者的最大利益；后者是指社會(huì)職務(wù)和地位向所有人公平平等地開(kāi)放；這兩者是羅爾斯對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)不平等應(yīng)該怎樣選擇時(shí)指明的一條正義出路。20

　　羅爾斯的正義思想十分復(fù)雜，但簡(jiǎn)而言之，其中心思想則是：社會(huì)在分配基本的權(quán)利和義務(wù)、決定社會(huì)合理的利益或負(fù)擔(dān)劃分時(shí)必須公平。

　　前述分析告訴我們，盡管在人類(lèi)歷史的長(zhǎng)河中，人們對(duì)正義的理解存在諸 多差異，但不論是古希臘的美德正義與規(guī)則正義、啟蒙時(shí)期愛(ài)爾維修的法律正義，休謨的功利正義，還是當(dāng)代羅爾斯的分配正義，都始終沒(méi)有離開(kāi)其基本的詞源意義：正義，就象狄凱手中的標(biāo)尺，預(yù)示著公正和公平。如果這種理解沒(méi)有錯(cuò)誤，那么，正義便具有二元性，一方面，它代表了世間的公正，另一方面，它又是判斷世間事物善惡的公平準(zhǔn)則。

　　那么，作為公正和公平的正義和刑罰有著怎樣的聯(lián)系呢？對(duì)此，我將以正義的二元性為依托，在下一節(jié)對(duì)之加以論述

　　二、 公正的正義：刑罰權(quán)的合理根據(jù)

　　約翰·羅爾斯指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正象真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！?1刑罰是社會(huì)制度的重要組成部分，正義當(dāng)然在刑罰制度中占有極其重要的價(jià)值位置。事實(shí)上，“正義肇始于對(duì)犯罪、懲罰和債務(wù)的簡(jiǎn)單而又易懂的規(guī)則?！?2這不僅表明了長(zhǎng)期作為社會(huì)熱門(mén)話題的正義與刑罰有著悠久而永遠(yuǎn)不可割舍的關(guān)系，而且還說(shuō)明了刑罰是作為正義而存在的。因此，如同法律被看成是正義的化身一樣，刑罰也常常被當(dāng)作對(duì)犯罪的公正反應(yīng)。（這里是以善法和善的刑罰為推理前提。）盡管如此，當(dāng)人們面對(duì)這樣的事實(shí)──“犯罪人B將被害人A殺死，國(guó)家對(duì)B判處死刑”之時(shí)，人們不能不思考這樣的問(wèn)題：既然殺人是惡，為什么國(guó)家還要?dú)⑷?？由此便引出一個(gè)重大的刑罰哲學(xué)問(wèn)題：國(guó)家的刑罰權(quán)的公正性何在，或者說(shuō)其合理依據(jù)是什么？

　?。?一）刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說(shuō)

　　國(guó)家刑罰權(quán)屬于公權(quán)的范疇，它是國(guó)家主權(quán)的一部分，其基本內(nèi)容是指國(guó)家動(dòng)用刑罰處罰犯罪的權(quán)力。鑒于刑罰的特別嚴(yán)厲性，一旦發(fā)動(dòng)，輕則剝奪公民的財(cái)產(chǎn)、自由，重則可能危及生命，故對(duì)國(guó)家何以有刑罰權(quán)，或者說(shuō)國(guó)家刑罰權(quán)的合理依據(jù)是什么，自古以來(lái)，人們一直在思索，試圖找出一個(gè)滿(mǎn)意解答。關(guān)于刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說(shuō)較為復(fù)雜。日本學(xué)者泉二新熊將其概括為：社會(huì)契約說(shuō)、神授說(shuō)、法律必要說(shuō)、進(jìn)化論的必要說(shuō)。23但此種分類(lèi)似乎有所遺漏。我國(guó)著名刑法學(xué)家馬克昌教授曾將有關(guān)刑罰權(quán)的學(xué)說(shuō)分為神權(quán)說(shuō)、契約說(shuō)、命令說(shuō)、功利說(shuō)、純正正義說(shuō)、社會(huì)防衛(wèi)說(shuō)與折衷說(shuō)。24這里，我謹(jǐn)按自己的理解，把刑罰權(quán)根據(jù)的學(xué)說(shuō)分為如下幾種：

　　1.神授說(shuō)

　　該說(shuō)是人類(lèi)歷史上最為古老的一種對(duì)刑罰權(quán)的解釋。無(wú)論是在東方還是在西方，它都奠基于君權(quán)神授的理論。德國(guó)學(xué)者斯塔爾認(rèn)為：“神之秩序，發(fā)現(xiàn)于俗界，是為國(guó)家。身體健全，財(cái)產(chǎn)保護(hù)，家族秩序，國(guó)家存立，寺院存續(xù)，莫非神明秩序之基礎(chǔ)，有破壞此秩序者，曰犯罪。神明對(duì)此破壞秩序之犯罪人，命令俗界之權(quán)力代表者（即國(guó)家），加之以刑罰，是即國(guó)家刑罰權(quán)之所由來(lái)也。”25而在我國(guó)古代，集行政、司法、軍事大權(quán)于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君臨天下，替天行罰。如周武王伐紂時(shí)所舉的旗幟便是“惟恭行天之罰”，26《尚書(shū)·呂刑》所謂：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是說(shuō)法官是秉承上天的意志執(zhí)法的；27而《唐律疏議》關(guān)于“十惡”之首的“謀反”注釋?zhuān)前焉袷谡f(shuō)法典化了：

　　“《左傳》云‘天反時(shí)為災(zāi)，人反德為亂’。然王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。乃敢包藏兇慝，將起逆心，規(guī)反天常，悖逆人理，故曰‘謀反’?！?8

　　柏拉圖曾經(jīng)指出，根據(jù)哲學(xué)和世界的本來(lái)意義，習(xí)慣上被認(rèn)為必要的神圣的制度應(yīng)屬于神的規(guī)則。刑罰就是這樣的制度……犯罪擾亂了宇宙的和諧，而這種和諧必須得到恢復(fù)。……在遭受刑罰的過(guò)程中，犯罪人還報(bào)了被稱(chēng)之為正義的宇宙秩序。29可見(jiàn)盡管東西方早期關(guān)于刑罰權(quán)之來(lái)源說(shuō)法雖有差異，但實(shí)質(zhì)卻如出一轍──君王或國(guó)家的刑罰權(quán)是神或上天賜予的。

　　2.契約說(shuō)

　　亦可稱(chēng)為民約說(shuō)。該說(shuō)是從關(guān)于國(guó)家和法的起源的社會(huì)契約論中推論出來(lái)的。社會(huì)契約論認(rèn)為，國(guó)家與法的形成，起源于早期人們?yōu)榱双@得生存的社會(huì)保障而自愿轉(zhuǎn)讓本屬于個(gè)人的一些自然權(quán)利而締結(jié)的社會(huì)契約。最早提出契約論的是古希臘哲學(xué)家，高爾吉亞（Gorgias，約前480-約前399）學(xué)派智者呂科弗?。↙ykophrin，約前4世紀(jì)上半葉）“認(rèn)為法律只是一種互相保證正義的協(xié)定，它理應(yīng)成公民為善和正義的工具”。30后來(lái)經(jīng)伊壁鳩魯（Epikouros，前341－前270）的發(fā)展，及至格老秀斯、洛克等而到盧梭《社會(huì)契約論》1762年在阿姆斯特丹出版而達(dá)到頂峰。西方一些杰出的思想家，哲學(xué)家都是契約論的擁護(hù)者，如斯賓諾莎、康德等。然而在運(yùn)用契約理論來(lái)闡釋刑罰權(quán)問(wèn)題上，意大利學(xué)者貝卡利亞做的最為成功。他指出：在人類(lèi)歷史的某個(gè)階段，為了爭(zhēng)奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來(lái)“阻止個(gè)人專(zhuān)橫的心靈把社會(huì)的法律重新淪入古時(shí)的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無(wú)疑每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)?！?1

　　3.人權(quán)要求說(shuō)

　　又稱(chēng)之為“報(bào)復(fù)權(quán)利說(shuō)”。康德（Immanuel Kant， 1724-1840）曾經(jīng)從“一個(gè)人生來(lái)就有人格權(quán)”的命題出發(fā)，推論出人是法律的權(quán)利主體，不能把人當(dāng)物，進(jìn)而論證了人權(quán)必然要求權(quán)利義務(wù)絕對(duì)對(duì)等，從而指出：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。”因此國(guó)家處罰犯罪人，就是滿(mǎn)足犯罪人“報(bào)復(fù)的權(quán)利”，而這樣做正是對(duì)犯罪人人格的尊重。換言之，國(guó)家有義務(wù)對(duì)犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對(duì)正義的公開(kāi)違犯。”32后來(lái)黑格爾（Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel， 1770-1831 ） 進(jìn)一步發(fā)展了這一思想。他說(shuō)：加于犯罪人的刑罰不但是自在地正義的，因?yàn)檫@種刑罰同時(shí)是他自在地存在的意志，……所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國(guó)家不對(duì)犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。因此，為了把犯罪人當(dāng)人來(lái)尊重 ，國(guó)家就必須動(dòng)用刑罰對(duì)他加以懲處。33

　　4.必要說(shuō)

　　該派學(xué)說(shuō)的核心是：人類(lèi)社會(huì)要維持正常的生存與發(fā)展，就必須盡量減少和排除犯罪帶來(lái)的騷亂和阻礙，而作為必要手段，國(guó)家動(dòng)用刑罰權(quán)來(lái)打擊犯罪應(yīng)是必不可少的。根據(jù)論述依據(jù)之不同，必要說(shuō)又可分為“法律的必要說(shuō)”和“進(jìn)化論的必要說(shuō)”。前者為英國(guó)功利主義法學(xué)家吉米·邊沁對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的合理性所作的解釋?zhuān)缓笳邽橐獯罄麑W(xué)派創(chuàng)始人龍勃羅梭（Cesare Lombroso，1835－1909）對(duì)刑罰權(quán)合理性的解釋。邊沁認(rèn)為：社會(huì)秩序，完全依靠國(guó)家維持，從維持國(guó)家秩序的需要來(lái)看，國(guó)家有行使刑罰權(quán)之必要。34龍勃羅梭則以達(dá)爾文關(guān)于生物進(jìn)化的理論為依據(jù)，對(duì)社會(huì)犯罪進(jìn)行了分析。他認(rèn)為：社會(huì)作為一種客觀存在之物，受著進(jìn)化理論的支配，因此，為了社會(huì)自身進(jìn)化起見(jiàn)，對(duì)于侵害其生存的犯罪人，有打擊與抑制的必要，而國(guó)家的刑罰權(quán)正是從這種必要性中產(chǎn)生的。35

　　5.強(qiáng)力意志說(shuō)

　　此乃從德國(guó)哲學(xué)家尼采（Friedich Nietzsche，1844－1900）關(guān)于懲罰、國(guó)家起源的哲學(xué)思想中提煉出來(lái)的一種有關(guān)刑罰權(quán)起源的見(jiàn)解。尼采認(rèn)為：最早的“國(guó)家”是作為一個(gè)可怕的暴君、作為一個(gè)殘酷鎮(zhèn)壓、毫無(wú)顧忌的機(jī)器而問(wèn)世并發(fā)展起來(lái)的，因而國(guó)家根本不是起始于什么社會(huì)契約。36而“對(duì)于法的運(yùn)用和對(duì)于法的真正需求在歷史上哪個(gè)階段里開(kāi)始通行？”尼采則認(rèn)為“是在主動(dòng)者、強(qiáng)健者、自發(fā)者、好斗者統(tǒng)治的階段！”這些主動(dòng)者、強(qiáng)健者、自發(fā)者、好斗者，由于自己的力量變成了統(tǒng)治者，從而形成了一種“至高無(wú)上的力量”，它用以“反對(duì)敵意和怨恨的優(yōu)勢(shì)的最關(guān)鍵一著還是：只要它有足夠的力量，就要建立法規(guī)，強(qiáng)行解釋?zhuān)裁丛谒磥?lái)是合法的、正確的，什么是非法的、應(yīng)當(dāng)禁止的。在建立了法規(guī)之后，它就要把個(gè)別人或整個(gè)群體的越軌和肆意行動(dòng)當(dāng)作違法行為，當(dāng)作抵制至高權(quán)力本身的行為來(lái)處理”。37從這里不難看出，在尼采看來(lái)，國(guó)家刑罰權(quán)來(lái)自于國(guó)家統(tǒng)治者的“強(qiáng)力意志”。

　　（二）對(duì)刑罰根據(jù)學(xué)說(shuō)的評(píng)析

　　如何看待前述關(guān)于刑罰權(quán)合理依據(jù)的觀點(diǎn)呢？

　　我認(rèn)為，第（一）種見(jiàn)解雖然在今天看來(lái)未免荒唐，但就當(dāng)時(shí)的社會(huì)歷史背景以及人們對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)水平而言，誠(chéng)如日本學(xué)者泉二新熊所說(shuō)：“還是很耐人尋味的說(shuō)法，也是有一定價(jià)值的”。38盡管奴隸社會(huì)、封建社會(huì)的統(tǒng)治者常常假借天意，擅用刑罰來(lái)鎮(zhèn)壓人民的反抗，但辯證而論，神授說(shuō)在那個(gè)歷史時(shí)期還是起到了統(tǒng)一社會(huì)認(rèn)識(shí)，維護(hù)國(guó)家社會(huì)秩序的重大作用。當(dāng)然，隨著人類(lèi)文明史的發(fā)展進(jìn)步，神授論在今天已不再有任何說(shuō)服力了。

　　應(yīng)該肯定，第（二）種見(jiàn)解是有著重大歷史進(jìn)步意義的。一方面，它使人們擺脫了神授論的愚鈍，把人們的注意力從對(duì)虛無(wú)飄渺的神的關(guān)注引向了對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中人的關(guān)注，因而具有重大的啟蒙意義。另一方面，以貝卡利亞為代表的契約論刑罰權(quán)思想有利于防止酷刑，事實(shí)上倡導(dǎo)了廢除死刑 ，譜寫(xiě)了刑罰人道的歷史新篇章。貝卡利亞認(rèn)為，人們?cè)谠缙诰喗Y(jié)社會(huì)契約之時(shí)雖然讓渡了一部分個(gè)人權(quán)利，但是并沒(méi)有出讓自己的生命權(quán)。他還根據(jù)基督教文化傳統(tǒng)──生命來(lái)自于上帝，個(gè)人無(wú)權(quán)自殺的戒律，證明人們無(wú)權(quán)把自己的生命權(quán)交由社會(huì)（國(guó)家）去操使，從而從根本上否定了死刑存在之合理性。39然而，應(yīng)當(dāng)指出，契約論的致命錯(cuò)誤在于它錯(cuò)誤地理解了國(guó)家和法的起源，進(jìn)而導(dǎo)致了它對(duì)刑罰權(quán)起源的認(rèn)識(shí)悖謬。事實(shí)上，“國(guó)家根本不是一個(gè)契約，保護(hù)和保證（重點(diǎn)號(hào)為原著者加）作為單個(gè)人的個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)也未必說(shuō)是國(guó)家實(shí)體性的本質(zhì)，反之，國(guó)家是比個(gè)人更高的東西，它甚至有權(quán)對(duì)這種生命財(cái)產(chǎn)提出要求，并要求其為國(guó)犧牲。”40可見(jiàn)，契約論也沒(méi)有正確揭示刑罰權(quán)之根據(jù)。

　　以康德和黑格爾為代表的人權(quán)要求說(shuō)，立足于因果報(bào)應(yīng)的邏輯，追求絕對(duì)的（等量的和等值的）正義，在如何解決刑罰的公正性問(wèn)題上，確實(shí)有值得肯定的價(jià)值。而該見(jiàn)解最令人矚目的還是其特別強(qiáng)調(diào)尊重人權(quán)的思想?？档潞秃诟駹査幍臅r(shí)代正是啟蒙運(yùn)動(dòng)的晚期，而此前，歐洲已涌現(xiàn)出了一大批高唱自由、平等、民主贊歌的思想家、哲學(xué)家，如托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes，1588－1679）、約翰·彌爾頓（John Miltin，1608 －167）、別涅狄克·斯賓諾莎（Benedict de Spinoza，1632－1677〕、約翰·洛克（John Locke，1632－1704〕、孟德斯鳩（Baron de Charles de Secondat Montesquieu，1689－1755）等。康德和黑格爾無(wú)疑受到過(guò)這些人的人權(quán)思想影響。雖然當(dāng)時(shí)的歐洲早已進(jìn)入資本主義時(shí)期，但由于封建社會(huì)專(zhuān)制思想的殘余影響，公民權(quán)利并沒(méi)有真正受到應(yīng)有保護(hù)。因此，在刑罰領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)尊重人權(quán)，并以此作為刑罰權(quán)公正性的根據(jù)，對(duì)于防止“把人當(dāng)作手段”（康德語(yǔ)）去追求非正義的目的具有重要意義?？墒?，人權(quán)要求說(shuō)雖然增加了刑罰權(quán)的人權(quán)意蘊(yùn)，卻忽視了社會(huì)（國(guó)家）及其成員都需要?jiǎng)佑眯塘P來(lái)保護(hù)他們生存的環(huán)境和安全這一事實(shí)。另一方面，人權(quán)要求說(shuō)局限于在報(bào)應(yīng)的正義中來(lái)探究刑罰權(quán)根據(jù)，忽視了犯罪與刑罰的社會(huì)歷史背景，因而也沒(méi)有真正說(shuō)明刑罰權(quán)從何而來(lái)。

　　雖然必要說(shuō)中邊沁與龍勃羅梭看問(wèn)題角度不同，但他們都指出了刑罰權(quán)來(lái)源于社會(huì)需要這一關(guān)鍵因素。因此，應(yīng)該首先肯定必要說(shuō)具有極大的合理性。必要說(shuō)的理論基礎(chǔ)是功利主義。盡管邊沁認(rèn)為“任何懲罰都是傷害，所有的懲罰都是罪惡”，但是，他又指出：當(dāng)“其目的是以理性和法律手段來(lái)建