【案情簡介】：

在認(rèn)定“多次盜竊”次數(shù)時，能否將已被行政處罰的盜竊行為計算入內(nèi)，司法理論界和實踐界均有較大爭議。有人認(rèn)為已被行政處罰的盜竊行為不應(yīng)計算入“多次盜竊”的次數(shù)內(nèi);有人認(rèn)為已被行政處罰的盜竊行為應(yīng)該計算入“多次盜竊”的次數(shù)內(nèi)。以下是筆者對此問題的分析，僅代表個人觀點。

【律師意見】：

持反對意見者的主要依據(jù)是：已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”次數(shù)內(nèi)違背了禁止重復(fù)評價的原則。但筆者認(rèn)為此種觀點具有不當(dāng)之處，理由如下：

首先，禁止重復(fù)評價原則一般指不得對行為人的同一犯罪事實(行為、情節(jié))作出兩次或兩次以上的刑法評價，以致罪刑不均衡。已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”的次數(shù)是對此行為的行政法評價和刑法評價，而不是對此行為的重復(fù)評價。因此，已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”的次數(shù)并不違法禁止重復(fù)評價原則。并且我國刑法并不禁止已被行政處罰的違法行為再次被刑罰處罰，例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條：盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的;(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的;…….。再如我國《刑法》第二百零一條：…….因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金;…….。

其次，持反對意見者還認(rèn)為此種做法大大加重了對行為人的處罰。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定多次盜竊(兩年內(nèi)盜竊三次以上)之所以與盜竊公私財物數(shù)額較大并列構(gòu)成盜竊罪的立法目的是為了懲罰盜竊數(shù)額未達(dá)較大數(shù)額且有慣偷習(xí)慣的行為人，因為往往這種行為人具有很大盜竊較大數(shù)額財物的危險性，即把多次盜竊規(guī)定為盜竊罪更多地是為了懲罰慣偷行為及防患于未然。被行政處罰過的盜竊行為人兩年內(nèi)再次盜竊說明行政處罰并沒有很好地達(dá)到懲處違法行為和警醒違法人的目的，同時也能說明此盜竊行為人的危險性仍然很大。而對此類盜竊行為人進(jìn)行懲罰正好符合“多次盜竊”構(gòu)成犯罪的立法目的。因此，已被行政處罰的盜竊行為應(yīng)計算入“多次盜竊” 的次數(shù)。

最后，筆者認(rèn)為，若不把已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”的次數(shù)會極大地放縱違法行為。因為盜竊行為人兩年內(nèi)盜竊三次以上未達(dá)數(shù)額較大且已被行政處罰的，都不會構(gòu)成犯罪，這樣對多次盜竊者就可以主動接受行政處罰而規(guī)避刑事處罰。

當(dāng)然，已被行政處罰的盜竊行為計算入“多次盜竊”次數(shù)內(nèi)構(gòu)成盜竊罪后，應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》第二十八條“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。”

綜上所述，筆者認(rèn)為，已被行政處罰的盜竊行為應(yīng)計入“多次盜竊的次數(shù)”，但已經(jīng)被行政拘留的，刑期應(yīng)當(dāng)折抵。

【法律規(guī)定】：

一、《中華人民共和國行政處罰法》

第二十八條　違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。

違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

二、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第二條 盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：

(一)曾因盜竊受過刑事處罰的;

(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的;

(三)組織、控制未成年人盜竊的;

(四)自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的;

(五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的;

(六)在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的;

(七)盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的;

(八)因盜竊造成嚴(yán)重后果的。

第三條二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。

三、《中華人民共和國刑法》

第二百零一條第一款　納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金;偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍 以下罰金。