作者 | 王城賓   國浩深圳曹平生律師團隊

2017年9月6日，江蘇精研科技股份有限公司IPO獲通過。本案例的顯著特點是，勞務派遣超比例，為了IPO改成了勞務外包。近期上市的東尼電子（603595）也是此類情形。這種處理方式，對此類IPO企業(yè)來說，無疑值得借鑒參考。

根據(jù)申請文件，精研科技報告期存在大量采用勞務派遣用工的情形，具體如下：

根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》：用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

2014年度，精研科技勞務派遣人數(shù)占比達到了26.58%，遠超過10%，不符合上述規(guī)定；此后公司逐步降低勞務派遣人數(shù)，至2017年6月30日，公司已不存在勞務派遣用工情形。

 為使勞務派遣用工比例符合相關規(guī)定，用工企業(yè)通常會采用增加直接用工數(shù)量或提高生產(chǎn)工序的自動化程度等方式以降低勞務派遣用工數(shù)量，但一定程度上也會增加用工企業(yè)的成本費用，而精研科技則是采用勞務外包形式降低公司勞務派遣用工數(shù)量，根據(jù)申請文件，自2016年度開始，精研科技開展大量勞務外包，報告期內，公司各期勞務派遣及勞務外包的金額情況如下： 

就上述情況，發(fā)審委在審核過程中重點提出如下問題：“（1）發(fā)行人2014年度至2016年度的勞務派遣金額與各期末人數(shù)的變動趨勢不匹配，請發(fā)行人代表說明原因及合理性。（2）請保薦代表人結合用工崗位、用人成本等說明發(fā)行人勞務派遣模式與勞務外包模式的主要區(qū)別，是否屬于用人單位以承攬、外包等名義按勞務派遣用工形式使用勞動者，是否存在刻意規(guī)避相關規(guī)定的情況，相關安排對發(fā)行人成本的影響，是否存在相關風險?！焙喲灾?，發(fā)審委重點關注發(fā)行人勞務外包的真實性、合理性，是否存在以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的情形。對于具體回復內容有待后續(xù)公司公告。

同樣，近期上市的東尼電子（603595）亦被問詢“勞務外包和勞務派遣的差異以及公司界定為勞務外包的依據(jù)，公司開展勞務外包的業(yè)務實質是否屬于勞務派遣及其理由和依據(jù)，發(fā)行人是否通過勞務外包的形式規(guī)避勞務派遣的相關法律和監(jiān)管規(guī)定，勞務外包是否合法合規(guī)”。

根據(jù)東尼電子申請文件回復：

“勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結合的一種特殊用工方式。勞務派遣主要適用《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關法律法規(guī)。

勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作。在勞務外包法律關系中，外包服務單位與企業(yè)構成服務外包關系，適用《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，不屬于勞務派遣相關法律法規(guī)的調整范圍。

結合業(yè)務實質，勞務外包與勞務派遣在合同形式、用工風險承擔、勞務人員管理責任、勞務費用計算以及報酬支付方式等方面存在差異。

根據(jù)公司與外包方簽署的《生產(chǎn)外包合同》，逐項對照分析了勞務派遣和勞務外包在合同形式、用工風險承擔、外包服務人員管理責任、勞務費用計算以及報酬支付方式等方面的差異，獲取了外包方提供的勞動合同簽署情況表、員工手冊、外包方的公司規(guī)章制度、外包服務標準、相關外包員工獎懲單、考勤管理制度、考勤確認表、人員工資表等書面材料，認定雙方業(yè)務關系為勞務外包關系，而非勞務派遣關系，不存在通過勞務外包的形式規(guī)避勞務派遣的相關法律和監(jiān)管規(guī)定的情形?！?/span>

    基于上述，筆者認為，勞務外包與勞務派遣適用不同的法律規(guī)定，在合同形式、用工管理及風險承擔、勞務費用結算、工人報酬支付方式等方面存在差異，只要用工企業(yè)采用勞務外包具備真實性、合理性（需有相關書面材料等證據(jù)做支撐），擬IPO企業(yè)可以在部分生產(chǎn)環(huán)節(jié)以勞務外包代替勞務派遣用工形式，以解決勞務派遣用工的不合規(guī)情形。