江蘇良筑律師事務(wù)所　王世良

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內(nèi)部承包是現(xiàn)行大多數(shù)民營施工企業(yè)的主要經(jīng)營模式，以收取管理費(fèi)作為企業(yè)日常運(yùn)轉(zhuǎn)和獲利的途徑。真正的內(nèi)部承包須具備一定條件和要求，而現(xiàn)在很多內(nèi)部承包實(shí)質(zhì)上是掛靠或轉(zhuǎn)包，其中又以掛靠為主。那么，現(xiàn)實(shí)中的工程基本都是由實(shí)際施工人掛靠施工企業(yè)進(jìn)行施工，這也是建筑市場中最主要的施工承包模式。

一

掛靠經(jīng)營中施工企業(yè)的最大風(fēng)險

在掛靠經(jīng)營中，施工企業(yè)最大的風(fēng)險是什么？有觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠中最大的風(fēng)險是實(shí)際施工人失去聯(lián)系，導(dǎo)致欠付的材料款、農(nóng)民工工資、分包款需要由施工企業(yè)來支付。不可否認(rèn)，這也是被掛靠的施工企業(yè)普遍會遇到的情況。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠可能會被建設(shè)主管部門進(jìn)行行政處罰，因掛靠被行政處罰的又有幾家施工企業(yè)呢？實(shí)踐中很少聽說因掛靠被行政處罰的情況。

如若實(shí)際施工人失蹤，可能面臨著材料款、分包款、農(nóng)民工工資需要施工企業(yè)承擔(dān)的情形，但是材料款、分包款、農(nóng)民工工資的欠款對整個工程造價來說，數(shù)額不是很大，大多是幾十萬，涉及到百萬的相對不多，且在訴訟中施工企業(yè)不一定承擔(dān)付款責(zé)任。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，這樣的案件至少有一半以上的法院會判決施工企業(yè)不需要承擔(dān)責(zé)任。即使施工企業(yè)承擔(dān)了責(zé)任，那么發(fā)包人處可能還有工程款可以收回，施工企業(yè)也還可以向?qū)嶋H施工人進(jìn)行追償，這在一定程度上是可以彌補(bǔ)部分損失的。

這里想強(qiáng)調(diào)的是，施工企業(yè)允許他人掛靠的風(fēng)險遠(yuǎn)不止上述情況。還有一個可能存在的風(fēng)險要比上面提到的風(fēng)險大得多，那就是要求施工企業(yè)支付整個工程造價給實(shí)際施工人的風(fēng)險。

特別是經(jīng)濟(jì)增長速度放緩情形下，房地產(chǎn)行業(yè)以及一些新建廠房的實(shí)體企業(yè)隨時面臨倒閉的可能。當(dāng)發(fā)包人沒有能力支付工程款的時候，實(shí)際施工人往往可能會將主張工程款的希望和矛頭對準(zhǔn)施工企業(yè)。當(dāng)施工企業(yè)面臨這樣的糾紛時，往往一個這樣的糾紛就會使施工企業(yè)陷入萬劫不復(fù)的境地。

那么，法院對于此類糾紛的裁判觀點(diǎn)如何？施工企業(yè)應(yīng)該如何應(yīng)對、如何防范呢？

二

內(nèi)部承包與掛靠、轉(zhuǎn)包的區(qū)分

大多數(shù)掛靠經(jīng)營中，實(shí)際施工人與施工總承包人簽訂的是《內(nèi)部承包協(xié)議》，部分轉(zhuǎn)包經(jīng)營中，實(shí)際施工人與總承包人也是簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》。內(nèi)部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機(jī)構(gòu)、職工之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營管理權(quán)所達(dá)成的雙方權(quán)利義務(wù)的約定。所以，內(nèi)部承包的實(shí)質(zhì)還是由總承包企業(yè)自己經(jīng)營，只是和企業(yè)內(nèi)部人員或者機(jī)構(gòu)進(jìn)行一定的分工，使用的是總承包人的資金、設(shè)備、人員等。而掛靠則是由實(shí)際施工人自己組織資金、人員、設(shè)備，除了繳納管理費(fèi)和做賬外，總承包人不參與任何經(jīng)營管理，有時候會配合辦理工程驗(yàn)收等手續(xù)，但是不對實(shí)際施工人進(jìn)行任何實(shí)際的管理。

內(nèi)部承包是法律允許的一種經(jīng)營模式，是合法的。而掛靠則是法律嚴(yán)令禁止的行為，屬于需要打擊的行為。內(nèi)部承包的權(quán)利義務(wù)和掛靠的權(quán)利義務(wù)往往會有一定的重合。通過一定的技術(shù)操作，掛靠行為又可以被認(rèn)定為內(nèi)部承包。

認(rèn)定是掛靠還是內(nèi)部承包，一直是個爭議很大的問題。首先，要捋清怎么去認(rèn)定是內(nèi)部承包行為還是掛靠行為？

如果被認(rèn)定為內(nèi)部承包，那么，只是一個內(nèi)部承包經(jīng)營糾紛，嚴(yán)格說都不是合同法上的合同糾紛，按照《內(nèi)部承包協(xié)議》由承包人與內(nèi)部承包人進(jìn)行利益分配。對于承包人來講，主張權(quán)利往往會比較難，因?yàn)槠洳⒉徽莆展こ痰恼鎸?shí)賬目和支出成本。而因掛靠發(fā)生糾紛，則實(shí)際施工人可以根據(jù)建設(shè)工程施工合同向發(fā)包人主張工程款，權(quán)利義務(wù)就簡單明了，只要確定了工程造價，實(shí)際施工人主張權(quán)利就會非常容易。所以，有些內(nèi)部承包行為承包人希望法院認(rèn)定為掛靠，而有些掛靠行為總承包人又希望被認(rèn)定為內(nèi)部承包，因此產(chǎn)生了各種爭議。

是內(nèi)部承包行為還是掛靠行為，法院認(rèn)定時一般會從幾個角度去考慮：

1 . 如果與總包企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的相對方是總包企業(yè)下屬的分支機(jī)構(gòu)、分公司、在冊項(xiàng)目經(jīng)理或者其他員工的，則可能會是合法有效的內(nèi)部承包；如果與總包簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的相對方是與總包企業(yè)沒有任何隸屬關(guān)系的其他企業(yè)、機(jī)構(gòu)，或者是與企業(yè)沒有實(shí)際勞動關(guān)系的個人（包括雖然社保在企業(yè)繳納，但是社保費(fèi)用自行承擔(dān)，企業(yè)不予發(fā)放工資，不受企業(yè)管理的個人），法院一般會認(rèn)定為掛靠行為，而不屬于內(nèi)部承包行為。

2 . 以總包企業(yè)是否對工程給予了資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面的支持來區(qū)分掛靠和內(nèi)部承包。即使與總包企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的是總包的分公司或正式員工，但是總包企業(yè)沒有給予任何資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面支持的，法院一般也會認(rèn)定為是掛靠行為，而不是內(nèi)部承包行為。

3 . 看總包企業(yè)的利潤分配方式：如果總承包企業(yè)只收取固定額度的管理費(fèi)和稅金，不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險，所有的費(fèi)用全部獨(dú)立計(jì)算，則一般會認(rèn)定為掛靠；如果總包企業(yè)參與工程利潤分成，則認(rèn)定為內(nèi)部承包的可能性會比較大。

從部分法院的規(guī)范性文件中可以得知，有地方法院明確了認(rèn)定內(nèi)部承包和掛靠的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：

1 . 四川高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答，川高法民一（2015）3號 ，其中：

第6，如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理行政隸屬關(guān)系的；

（二）發(fā)包給個人，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的；

（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

（四）施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動和聘用的；

（五）承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

（六）承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

2 . 北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，2012年8月6日京高法發(fā)[2012]245號，其中：5、如何認(rèn)定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？

建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為。

3 . 浙江高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，其中明確:

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。

4 . 杭州中院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》，第一部分為建設(shè)工程糾紛案件，其中一、合同效力認(rèn)定，2、如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

那么，能否根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第11條認(rèn)定掛靠行為？

建設(shè)部于2014年8月4日出臺了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市［2014］118號文），其中第十一條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

上述規(guī)定，對于認(rèn)定掛靠給出了非常簡單可行的評判標(biāo)準(zhǔn)。

但是，在民事案件中，是否可以據(jù)此去認(rèn)定掛靠呢？

我們認(rèn)為不可以。按該條款的第一、第二項(xiàng)認(rèn)定掛靠沒有問題，但是從第三項(xiàng)起，存在這些行為的可能不僅僅是出現(xiàn)了掛靠情形，比如第五項(xiàng)規(guī)定，沒有為現(xiàn)場相關(guān)人員中一人以上繳納社保的認(rèn)定為掛靠?，F(xiàn)實(shí)中也確實(shí)存在很多沒有給員工簽訂書面勞動合同、沒有繳納社保的情形，這只是一種違反勞動法的違法行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動法》以及相關(guān)的社保繳納管理辦法進(jìn)行處罰，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要有這樣的行為就視為掛靠、給予施工單位按照工程造價一定比例進(jìn)行罰款的行政處罰。對于事實(shí)的認(rèn)定不可用“視為”，如果因此強(qiáng)扣帽子給總包企業(yè)，一定要認(rèn)定為掛靠，顯然是非常不妥也是非常片面的。所以，我們認(rèn)為該辦法不能作為認(rèn)定掛靠或者分包的依據(jù)，更不能作為行政處罰認(rèn)定的依據(jù)。

小結(jié)

從上述法院的相關(guān)規(guī)定可以看出，內(nèi)部承包是施工企業(yè)將工程交給與其有行政隸屬關(guān)系或管理關(guān)系的機(jī)構(gòu)或個人，如果是發(fā)包給個人的，個人與施工企業(yè)有勞動和社保關(guān)系，施工企業(yè)對該工程在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，且內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該建筑施工企業(yè)。

掛靠僅僅是借用施工企業(yè)的資質(zhì)，與施工企業(yè)無社保、勞動合同關(guān)系、無行政隸屬關(guān)系。施工企業(yè)不會在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面給予支持，且掛靠人可以以自己的名義對外購買材料、租賃設(shè)備、將部分工程再予以分包等。

實(shí)踐中，通常以介入工程的時間來判斷是掛靠還是內(nèi)部承包，參與前期的招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同等可被認(rèn)定是掛靠，沒有參與的就是內(nèi)部承包或轉(zhuǎn)包，這種區(qū)分其實(shí)是不準(zhǔn)確的。區(qū)分掛靠還是內(nèi)部承包，主要還是看與施工企業(yè)有無行政隸屬關(guān)系，勞動、社保關(guān)系以及施工企業(yè)是否投入資金、設(shè)備、技術(shù)等來判斷。

三

轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分

掛靠作為名詞和表述，在法律或者最高法院司法解釋中并沒有提到過。法律和司法解釋中，一直使用的是“借用”一詞。而在各省高院及以下級別法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛指導(dǎo)意見中，掛靠一詞則是多次出現(xiàn)，這也是施工實(shí)踐中經(jīng)常聽到的一個詞。

2004年，最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條中提到合同無效情形時，包括了：“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的”。此處無效合同中的無資質(zhì)借用有資質(zhì)的，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括沒有任何資質(zhì)的借用有資質(zhì)的，以及資質(zhì)等級低不夠承接相應(yīng)工程而需要借用比其自身高的具備承接資質(zhì)的企業(yè)。

那么還有一種情況，借用資質(zhì)的施工企業(yè)自身具備承接資質(zhì)，但卻借用了另外一家有資質(zhì)企業(yè)名義承接工程的合同是否有效呢？

現(xiàn)實(shí)中這樣的情況也是確實(shí)存在的，比如該企業(yè)因?yàn)榘踩a(chǎn)許可證被暫扣而無法招投標(biāo)或承接工程，而其本身是具備資質(zhì)的，此時的企業(yè)去借用另外一家有資質(zhì)的企業(yè)承攬工程，這樣的情況還是經(jīng)常會發(fā)生的，是否有安全生產(chǎn)許可證本身不影響合同的效力問題。所以，此時的掛靠合同是否有效呢？根據(jù)這條規(guī)定，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是有效的，但它也屬于一種掛靠行為。

由此可見，工程掛靠就是某一施工企業(yè)或個人因?yàn)槟撤N原因不能夠或者不方便直接以自己名義承接工程，就和另外一家企業(yè)（可能本身也不具備資質(zhì)或者資質(zhì)等級不夠）談妥，以該企業(yè)的名義承接并履行合同，辦理相關(guān)建設(shè)手續(xù)，而實(shí)際的權(quán)利義務(wù)全部由借用人來承擔(dān)，被借用人則收取一定的管理費(fèi)并由借用人承擔(dān)實(shí)際發(fā)生稅金的行為。實(shí)踐中，被掛靠企業(yè)對實(shí)際施工人往往也不是完全不予管理，由于實(shí)際施工人導(dǎo)致的糾紛往往牽扯到被掛靠人，所以現(xiàn)在的被掛靠人往往注重風(fēng)險防范，會對資金進(jìn)行管控，即要求全部資金必須從被掛靠人公司流轉(zhuǎn)，更有部分企業(yè)甚至對實(shí)際施工人對外付款進(jìn)行監(jiān)管。在項(xiàng)目辦理各項(xiàng)手續(xù)、驗(yàn)收時，被掛靠人也往往派人到場參與，但這些配合并不改變工程本身的掛靠性質(zhì)。

掛靠中一般會出現(xiàn)三方主體，即發(fā)包人，總承包人以及實(shí)際施工人。

轉(zhuǎn)包是總承包人（可以是具備資質(zhì)，也可以是本身不具備資質(zhì)）承接工程以后，將全部工程轉(zhuǎn)由其他人施工，轉(zhuǎn)承包人一般是不具備施工資質(zhì)的個人或企業(yè)，但是有時候轉(zhuǎn)承包人也具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。

在法院的審理意見中，對掛靠和轉(zhuǎn)包又是如何區(qū)分的呢？

四川高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，川高法民一（2015）3號文：

3．如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包？

轉(zhuǎn)包是指建筑施工企業(yè)承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工的行為。存在下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包：

（一）建筑施工企業(yè)未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

（二）建筑施工企業(yè)不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工企業(yè)或個人收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備由實(shí)際施工企業(yè)或個人采購的；

（三）勞務(wù)分包企業(yè)承包的范圍是建筑施工企業(yè)承包全部工程，勞務(wù)分包企業(yè)計(jì)取的是除上繳給建筑施工承包企業(yè)管理費(fèi)之外的全部工程價款的；

（四）建筑施工企業(yè)通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工的；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包情形。

5 ． 如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)從事施工等活動。審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

（一）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

（二）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（三）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的；

（四）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

（五）施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

小結(jié)：

掛靠與轉(zhuǎn)包有很多相似之處，比如與施工企業(yè)沒有行政隸屬關(guān)系、勞動、社保關(guān)系，施工企業(yè)收取管理費(fèi)，掛靠人、轉(zhuǎn)包人自己籌集資金進(jìn)行工程建設(shè)，可以以自己的名義對外購買材料、租賃設(shè)備、將工程再進(jìn)行分包等。

但是掛靠與轉(zhuǎn)包還是有區(qū)別的。掛靠人通常是自己去找工程，找到工程之后因沒有資質(zhì)才找一家有資質(zhì)的施工企業(yè)，然后掛靠在其名下參與前期的招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同等。轉(zhuǎn)包是施工企業(yè)承接工程之后再將工程整體轉(zhuǎn)包給其他企業(yè)或者個人。區(qū)分二者要看介入工程的時間點(diǎn)，參與前期工程的洽談的則為掛靠，沒有參與的則為轉(zhuǎn)包。另外，在工程款的支付上，掛靠人有時可以直接到發(fā)包人處領(lǐng)取工程款，而在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，工程款一般是先進(jìn)入施工企業(yè)的賬戶，然后再由施工企業(yè)支付給轉(zhuǎn)承包人。

很多人認(rèn)為轉(zhuǎn)包和掛靠沒有區(qū)別，都會導(dǎo)致合同無效，實(shí)際施工人向承包人主張工程款，承包人都要支付工程款，但是這種觀點(diǎn)導(dǎo)致了總承包人很多時候承擔(dān)了本不應(yīng)由其承擔(dān)的損失。

四

掛靠的實(shí)際施工人

向施工企業(yè)主張工程款的處理

經(jīng)過梳理，我們發(fā)現(xiàn)目前掛靠關(guān)系中實(shí)際施工人向施工企業(yè)（總承包人）主張工程款的，部分法院予以支持，也有部分法院不予支持。

1 . 法院直接駁回訴訟請求

在（2013）麗蓮民重字第1號案件中，法院認(rèn)為：

實(shí)際施工人與借用承包人資質(zhì)承攬建設(shè)工程的“掛靠”關(guān)系，實(shí)際上實(shí)際施工人在施工過程中，也是自己出資交納履約保證金并投入資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等，整項(xiàng)工程均由實(shí)際施工人墊資施工，承包人均未參與。因此，承包人不是本案所涉工程的轉(zhuǎn)包人或分包人，而是實(shí)際施工人借用承包人資質(zhì)承攬建設(shè)工程的“掛靠”關(guān)系。實(shí)際施工人主張要求承包人支付工程款，與本案事實(shí)不符，本院不予支持。

在（2014）魯民再字第21號案件中，法院認(rèn)為：

承包人作為被掛靠公司，未實(shí)際參與施工，不享有實(shí)際合同權(quán)利，故亦不應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，實(shí)際施工人稱承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，本院不予支持。

在（2013）蘇民終字第0347號案件中，法院認(rèn)為：

承包人系出借施工資質(zhì)給實(shí)際施工人承接工程，而非將工程轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人施工，故其與實(shí)際施工人之間并無結(jié)算工程價款的關(guān)系，故原審判決認(rèn)定承包人承擔(dān)債務(wù)人承包人和保證人不能清償部分的30%賠償責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。總承包人主張其不應(yīng)承擔(dān)工程款賠償責(zé)任的抗辯理由成立，本院予以支持。

從上述案例可以看出，在掛靠關(guān)系中，掛靠人與施工企業(yè)只是借用資質(zhì)的關(guān)系，掛靠人借用施工企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行工程建設(shè)，施工企業(yè)沒有履行與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的真實(shí)意思表示且其未參與工程的施工，此時，施工企業(yè)不享有實(shí)際的合同權(quán)利，掛靠人不能向施工企業(yè)主張工程款。

2 . 法院支持

在（2015）甬鎮(zhèn)民初字第924號案件中，法院認(rèn)為：

實(shí)際施工人與承包人之間名為內(nèi)部承包，實(shí)際系掛靠承包人公司名下施工，故實(shí)際施工人與承包人簽訂的《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》均為無效。雖然實(shí)際施工人與承包人簽訂的《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》均為無效，但涉案工程已實(shí)際進(jìn)行了施工，并已通過竣工驗(yàn)收，故實(shí)際施工人仍有權(quán)參照合同約定主張支付工程款。遂判決承包人支付實(shí)際施工人工程款。

在（2014）雙流民初字第4443號案件中，法院對實(shí)際施工人關(guān)于其系掛靠在施工企業(yè)處實(shí)際進(jìn)行施工，實(shí)際施工人、施工企業(yè)之間系掛靠施工關(guān)系的主張予以支持。關(guān)于施工企業(yè)是否應(yīng)向?qū)嶋H施工人支付工程款的問題，法院認(rèn)為：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！钡囊?guī)定，實(shí)際施工人、施工企業(yè)簽訂的《工程項(xiàng)目承包協(xié)議》為無效合同。又由于本案所涉的工程系實(shí)際施工人個人完成，故實(shí)際施工人有權(quán)就發(fā)包人支付給施工企業(yè)的工程款及利息主張權(quán)利。遂判決施工企業(yè)向?qū)嶋H施工人支付工程款及利息。

在（2016）蘇13民終31號案件中，法院認(rèn)為：

實(shí)際施工人與施工企業(yè)之間系掛靠合同關(guān)系，實(shí)際施工人以施工企業(yè)的名義承建涉案工程，上述掛靠合同因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。但鑒于涉案工程已通過竣工驗(yàn)收并投入使用，施工企業(yè)仍應(yīng)按照雙方約定向?qū)嶋H施工人支付剩余的工程款。

從上述案例可以看出，法院認(rèn)為工程是實(shí)際施工人完成的，且工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，根據(jù)建工解釋第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定，判決施工企業(yè)向其支付工程款。

司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人起訴施工企業(yè)要求其支付工程款的，法院大多都會予以支持。

五

施工企業(yè)如何應(yīng)對

實(shí)際施工人向其主張工程款

正如前文分析，司法實(shí)踐中，有些案件會判決總承包人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，有的法院會認(rèn)為總承包人對掛靠人沒有付款責(zé)任。對于發(fā)包人有支付能力的時候，怎么樣處理都對總承包人都沒有實(shí)質(zhì)性的影響和損失，但是當(dāng)發(fā)包人沒有支付能力的時候呢？這就意味著要由總承包人來付款。少則千萬多則上億元的工程款，對于總承包人來說，一個這樣的判決足以讓其無法繼續(xù)經(jīng)營。

如果總承包人或其代理律師基于承包人與實(shí)際施工人之間的內(nèi)部承包合同，就認(rèn)為總承包人承擔(dān)付款責(zé)任是理所當(dāng)然的，我們認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)并不完全正確。總承包人面對這樣的境遇完全可以應(yīng)對，而且只要具有充足的事實(shí)和法律依據(jù)，且應(yīng)對得當(dāng)，總承包人是不需要承擔(dān)付款責(zé)任的。

作為被掛靠的總承包人應(yīng)該如何應(yīng)對呢？真實(shí)的法律關(guān)系又是什么？

現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：發(fā)包人是與總承包人簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，發(fā)包人與總承包人有承包合同關(guān)系，而總承包人與掛靠人又有《內(nèi)部承包合同》，認(rèn)為這也是一份承發(fā)包合同。根據(jù)合同的相對性，第一付款責(zé)任人是總承包單位，然后根據(jù)最高法院司法解釋第26條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！庇砂l(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任。

這一條可以適用于掛靠的情形嗎？

仔細(xì)研究后，我們認(rèn)為是不能適用于掛靠情形的，司法解釋第26條只說了違法分包、轉(zhuǎn)包由總承包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人欠款范圍內(nèi)連帶。但是對于掛靠或者借用資質(zhì)只字未提，所以我們認(rèn)為掛靠不能適用司法解釋二十六條。

我們認(rèn)為：發(fā)包人與總承包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是承發(fā)包合同。而基于掛靠的《內(nèi)部承包協(xié)議》不是一份承發(fā)包合同，其僅僅是一份掛靠或者借用合同。不能按照建設(shè)工程施工合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該根據(jù)合同的內(nèi)容來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？偝邪说牧x務(wù)是提供資質(zhì)以及配合辦理相關(guān)手續(xù)、開具發(fā)票等義務(wù)，而權(quán)利就是收取稅管費(fèi)。掛靠人的義務(wù)則是繳納管理費(fèi)和稅金，權(quán)利是以總承包人的名義對外組織施工?？偝邪嗽趦?nèi)部承包協(xié)議中也反映不出有支付工程款的義務(wù)（極少數(shù)在內(nèi)部承包協(xié)議中明確總承包人支付工程款的例外），而在法律沒有規(guī)定的情況下，總承包人沒有付款義務(wù)。所以，我們認(rèn)為只要處理得當(dāng)，總承包人是不需要承擔(dān)掛靠中工程款支付責(zé)任的。

那么問題來了，發(fā)包人與總承包人簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，總承包人可以根據(jù)該合同收取工程款，而沒有工程款的支付義務(wù)，是不是自相矛盾？我們來看看這三者之間的法律關(guān)系到底是什么？

首先，承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效？這是一個很有爭議的問題，多地法院處理方式也不一樣，有的會以《內(nèi)部承包協(xié)議》在《建設(shè)工程施工合同》的前后區(qū)分合同是否有效，有的則以發(fā)包人是否知道掛靠來區(qū)分建設(shè)工程施工合同是否有效。我們則認(rèn)為，不管什么情況，只要掛靠，建設(shè)工程施工合同都應(yīng)當(dāng)無效。理由是：根據(jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同司法解釋第1條第二款，“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的企業(yè)簽訂的建設(shè)工程施工合同無效?！睊炜恐兄挥幸环萁ㄔO(shè)工程施工合同，仔細(xì)研讀后發(fā)現(xiàn)，本條說的是實(shí)際施工人借用資質(zhì)后，用借來的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂的那份建設(shè)工程施工合同無效，這是該份合同無效的法律依據(jù)。

總承包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，其并沒有要履行合同的意思表示。以總包單位的名義簽訂合同使得形式上合法了，但是其目的是使得沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不夠的企業(yè)、個人能夠順利承接工程，完全符合合同法規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的，也屬于合同無效的理由。

這里的掛靠人與發(fā)包人有沒有直接關(guān)系呢？我們認(rèn)為掛靠人和發(fā)包人才是真正的履行合同的雙方。以總承包人名義簽訂的建設(shè)工程施工合同是掛靠人的真實(shí)意思表示，而工程的實(shí)際建造方是掛靠人，權(quán)利義務(wù)的享有和履行方也是掛靠人。所以，掛靠人雖然沒有以自己名義與發(fā)包人簽訂合同，但實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》的是發(fā)包人和掛靠人。而發(fā)包人和總承包人所簽的合同中的約定，包括計(jì)價方式、標(biāo)準(zhǔn)、支付時間等都是發(fā)包人與掛靠人的真實(shí)意思表示。所以，我們認(rèn)為建設(shè)工程施工合同的雙方應(yīng)是發(fā)包人和掛靠人。也就是說，掛靠人應(yīng)當(dāng)直接向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人已經(jīng)支付給總承包人的，總承包人應(yīng)支付給掛靠人。

江蘇高院就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》有個征求意見稿，雖然還沒有正式通過，但是卻可以看出省高院處理該類問題的思路和觀點(diǎn)。

其中第7條規(guī)定：

《建設(shè)工程司法解釋》第1條第2項(xiàng)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效。因此，存在掛靠情形的，無論發(fā)包人對掛靠是否明知，建設(shè)工程施工合同均無效。

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

掛靠人不是建設(shè)工程施工合同的相對人，其無權(quán)以自己的名義向發(fā)包人主張工程款，只能在被掛靠人怠于主張工程款的情況下，掛靠人才能起訴發(fā)包人。

被掛靠人的責(zé)任按照其與掛靠人之間的約定處理，掛靠人要求被掛靠人承擔(dān)工程欠款責(zé)任的，一般不予支持，但掛靠人與被掛靠人之間的和談明確約定被掛靠人承擔(dān)支付工程款義務(wù)的除外，應(yīng)予支持。

建筑施工企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或有勞動關(guān)系的員工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可以認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。

由此可見，掛靠人如果在內(nèi)部承包協(xié)議中沒有約定對工程款承擔(dān)付款責(zé)任的，江蘇省高院也認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)由掛靠人對被掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。工程的利潤由掛靠人享有，那么發(fā)包人無力支付工程款的風(fēng)險由掛靠人承擔(dān)才能更合理。

所以，施工總承包人在面對這種情況的時候，應(yīng)力爭讓法院認(rèn)定雙方是掛靠關(guān)系，并著重陳述被掛靠人不承擔(dān)付款責(zé)任的理由。

六

轉(zhuǎn)包中，總承包人應(yīng)否支付工程款的判斷

在轉(zhuǎn)包中，總承包單位承接工程后，再轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人施工。這個過程中就存在兩份建設(shè)工程施工合同?？偝邪伺c實(shí)際施工人之間的合同計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)和支付方式也可能完全不同于總承包合同。轉(zhuǎn)包中實(shí)際施工人根據(jù)《建工解釋》第26條第2款，總承包人承擔(dān)付款責(zé)任，發(fā)包人承擔(dān)欠付工程款的連帶責(zé)任。

所以，轉(zhuǎn)包中如發(fā)包人沒有支付能力，總承包人就需承擔(dān)支付責(zé)任。

七

施工企業(yè)面臨破產(chǎn)

掛靠中實(shí)際施工人如何主張工程款

在施工企業(yè)面臨破產(chǎn)的情況下，實(shí)際施工人應(yīng)盡可能地披露自己的掛靠信息并提供證據(jù)，明確該工程是掛靠在施工企業(yè)名下承接。此時，因施工企業(yè)沒有實(shí)際施工，也未履行其與發(fā)包人的合同，實(shí)際施工人已取代承包人而與發(fā)包人形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此情況下，實(shí)際施工人可直接起訴發(fā)包人要求發(fā)包人支付工程款。

實(shí)踐中，如果施工總承包人經(jīng)濟(jì)狀況不佳，往往會導(dǎo)致掛靠在其名下施工的工程款被凍結(jié)或者被執(zhí)行。確認(rèn)屬于實(shí)際施工人掛靠的，其他執(zhí)行人往往不能再執(zhí)行實(shí)際施工人掛靠所發(fā)生的工程款，實(shí)際施工人的權(quán)利就能夠得到保障。

八

發(fā)包人面臨破產(chǎn)

掛靠中實(shí)際施工人如何主張工程款

在發(fā)包人破產(chǎn)的情況下，掛靠中的實(shí)際施工人仍可主張工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，因發(fā)包人破產(chǎn)后，其財(cái)產(chǎn)會成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償有其法定的順序，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：

（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會保險費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。

由此可見，實(shí)際施工人得到償付的可能性很小。而根據(jù)之前的分析，掛靠中的實(shí)際施工人是沒有權(quán)利向總承包人主張工程款的。發(fā)包人無力支付，總承包無需支付，對實(shí)際施工人來說實(shí)現(xiàn)權(quán)利的希望就變得渺茫。此時的實(shí)際施工人，可以利用轉(zhuǎn)包與掛靠之間有眾多共同點(diǎn)但卻難以區(qū)分的特點(diǎn)，充分論證，使法院認(rèn)定是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠。很多總承包單位對掛靠和轉(zhuǎn)包的不同法律后果并不清楚，實(shí)際施工人主張轉(zhuǎn)包，總承包人甚至?xí)苯诱J(rèn)可。對于總承包人明白掛靠和轉(zhuǎn)包的不同法律后果的，何時起訴、是否起訴的主動權(quán)仍掌握在實(shí)際施工人手中，完全可以利用主動權(quán)，收集好對自己有利的證據(jù)后再進(jìn)行訴訟。

所以，此時的實(shí)際施工人收集可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包的相關(guān)證據(jù)，并以轉(zhuǎn)包為依據(jù)，根據(jù)建工解釋第26條要求總包方承擔(dān)付款責(zé)任，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際施工人有可能實(shí)現(xiàn)自己的主張和目的。

九

掛靠中，施工企業(yè)可否向發(fā)包人主張工程款

施工企業(yè)可以依據(jù)其與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同向發(fā)包人主張工程款，而且法院大多都會支持。如果發(fā)包人與實(shí)際施工人進(jìn)行了結(jié)算并支付工程款，則總承包人再主張工程款就很難得到支持。

經(jīng)過分析，建筑企業(yè)掛靠面臨的最大風(fēng)險，就是可能會承擔(dān)整個工程款支付的責(zé)任。更為嚴(yán)重的是，很多建筑企業(yè)還沒有意識到這樣的風(fēng)險。如果沒有意識到這樣的風(fēng)險，就不會提前應(yīng)對，等到實(shí)際施工人已經(jīng)做了充分的準(zhǔn)備，并取得了相應(yīng)的證據(jù)，那建筑企業(yè)就很難在訴訟中取得優(yōu)勢地位，從而可能承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。作為施工企業(yè)，只有未雨綢繆，提前做好準(zhǔn)備才能合理規(guī)避此類風(fēng)險。

核校：焦文　璐蔓