淺析勞務(wù)承包及與工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別 北京市中聞律師事務(wù)所 徐西華 [內(nèi)容摘要] 一.清包 1.清包概念 作為建筑市場(chǎng)運(yùn)行中的新生現(xiàn)象,“清包人”尚不是一法律概念,也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整,其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實(shí)的狀態(tài),是難以準(zhǔn)確界定的。而“清包人”的出現(xiàn),有其產(chǎn)生的特殊背景,是靈活的用工機(jī)制與建筑企業(yè)提高效率、效益及競(jìng)爭(zhēng)力的必然要求。 根據(jù)本公司多年的勞務(wù)承包情況,清包人的內(nèi)涵,依筆者理解,清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中,以一定形式為上一級(jí)工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能,接受上一級(jí)施工主體的管理與監(jiān)督,在按要求完成一定工程量后,由上一級(jí)施工主體給付相應(yīng)報(bào)酬的自然人或單位。 2.清包存在的形式 隨著我國(guó)建筑業(yè)的長(zhǎng)足發(fā)展,其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化,最為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層的“兩層分離”,勞務(wù)層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時(shí)用工的方式,與此相應(yīng)的是大量的農(nóng)民工涌進(jìn)了城市的建筑施工行業(yè),充任零散用工往往是他們唯一的務(wù)工方式,在此基礎(chǔ)上,其中一部分人分化成為清包人即勞務(wù)承包人。 從清包存在的現(xiàn)狀分析,清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式,所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長(zhǎng),勞務(wù)人員原則上由工長(zhǎng)招募,人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理,工資由企業(yè)監(jiān)督工長(zhǎng)發(fā)放或由工長(zhǎng)編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放,所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè),所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時(shí)雇傭(往往是為了一個(gè)工程項(xiàng)目而臨時(shí)雇傭)、不成建制的施工勞務(wù),一定程度上可以說是臨時(shí)用工。 零散用工方式還有所不同,存在以下情形:(1)總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠,由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù);(2)分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個(gè)工匠,并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量;(3)分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個(gè)工匠或數(shù)個(gè)工匠承包,工匠需要在指定時(shí)間完成,且服從管理、保質(zhì)保量。 3.清包人的法律地位及存在的法律關(guān)系 由于法律至今沒有明確清包人的概念,在界定清包人的法律地位時(shí),可運(yùn)用法律的解釋方法,根據(jù)清包人存在的不同形式,將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念—工程分包人(勞務(wù)分包人)或勞動(dòng)者的范疇。具體如何進(jìn)行界定,筆者認(rèn)為應(yīng)分以下情形進(jìn)行: 在自帶勞務(wù)承包形式中,建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式,交由本公司職工具體承包施工,該承包人自行招用民工,就形式而言,工程由承包人負(fù)責(zé)施工與管理,民工的報(bào)酬也是由承包人支付,這似乎在承包人與民工之間已形成了雇傭關(guān)系。但是,關(guān)鍵的問題是,該承包人系建筑公司的職工,其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系,故該承包合同應(yīng)屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營(yíng)屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理方式的變化,不產(chǎn)生施工合同履行主體變更問題,該承包人招用民工行為應(yīng)視為其代表建筑公司的行為,被招用的民工與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系,與承包人之間則不存在雇傭關(guān)系。 在成建制的勞務(wù)承包形式中,毋須多言,該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì),清包人地位等同于工程分包人地位。 《建筑法》、《合同法》對(duì)勞務(wù)分包沒有做出具體的規(guī)定,但建設(shè)部關(guān)于勞務(wù)分包的規(guī)定、北京市《北京市建設(shè)工程勞務(wù)管理若干規(guī)定》、《北京市建設(shè)工程施工分包招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》均明確規(guī)定,勞務(wù)分包要分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包企業(yè),禁止將勞務(wù)分包給個(gè)人或“包工頭”。因此,以下討論的勞務(wù)分包專指勞務(wù)企業(yè)的勞務(wù)分包。 1、勞務(wù)分包的概念 勞務(wù)分包屬于建筑工程分包范疇,是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)承包人完成的活動(dòng),勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包,它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包(包人工)的一種形式。在建筑市場(chǎng)中,雖然勞務(wù)分包作業(yè)屬于相對(duì)簡(jiǎn)單的工作形式,但仍然要求應(yīng)當(dāng)具備一定的資質(zhì)。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定中,將勞務(wù)作業(yè)企業(yè)分為十三種,對(duì)每種作業(yè)的承包人應(yīng)當(dāng)具有的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍做出了規(guī)定。 2、勞務(wù)分包的法律特征。 首先,勞務(wù)分包是依建設(shè)工程施工合同衍生而來,屬于總承包施工合同等合同的從合同。 其次,勞務(wù)分包的內(nèi)容指向的是工程的施工勞務(wù),其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人,也可以是專業(yè)分包的承包人;其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同的承包人是企業(yè),構(gòu)成的是企業(yè)之間的法律關(guān)系;因此,勞務(wù)合同不是勞動(dòng)合同。 再次,勞務(wù)分包的對(duì)象是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù),主要是指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用,勞務(wù)分包人僅提供勞務(wù),而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總承包人負(fù)責(zé)。勞務(wù)分包僅計(jì)取直接費(fèi)中的人工費(fèi)以及相應(yīng)管理費(fèi),這是勞務(wù)分包與工程分包在計(jì)取合同對(duì)價(jià)方面的本質(zhì)區(qū)別。 最后,勞務(wù)分包無須經(jīng)發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間,其內(nèi)容的是施工勞務(wù)而非分部分項(xiàng)工程,勞務(wù)分包與發(fā)包人沒有直接的法律關(guān)系,總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù),無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。 3、勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性。 在勞務(wù)分包中,分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì);分包對(duì)象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。分包人僅提供勞務(wù),勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用,其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總承包人負(fù)責(zé)。勞務(wù)分包是通過工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的,是純粹的工費(fèi),這是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一;勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用,更不會(huì)有管理費(fèi)。 三.工程轉(zhuǎn)包、分包、內(nèi)部承包及勞務(wù)分包的區(qū)別 1、工程轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別 建筑工程的轉(zhuǎn)包和違法分包為法律、法規(guī)所禁止,但在實(shí)際中又普遍存在。區(qū)別工程分包與轉(zhuǎn)包的三個(gè)基本原則:第一,承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是,則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后,僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人,并對(duì)整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行管理,則是合法分包。第二,承包人在將工程發(fā)包后是否對(duì)工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人,對(duì)于其承包后如何施工不再管理,而分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè),并對(duì)分包的施工過程進(jìn)行管理和控制。第三,法律對(duì)二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi),分包是合法的。其區(qū)別主要體現(xiàn)為: ?。?)對(duì)應(yīng)主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和轉(zhuǎn)承包人之間;分包合同則發(fā)生在總承包人與分包人之間。 ?。?)對(duì)象指向不同。轉(zhuǎn)包的對(duì)象是建設(shè)施工合同的全部工程;而分包僅指部分項(xiàng)的工程,是承發(fā)包合同中一部分。 ?。?)合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為;分包屬合法行為,法律對(duì)分包并不禁止。 (4)對(duì)應(yīng)的義務(wù)不同。轉(zhuǎn)包合同中,總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù),不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任;而分包合同中,總承包人成立項(xiàng)目部,派出專業(yè)技術(shù)人員對(duì)分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。 2、工程分包與勞務(wù)分包的主要區(qū)別 ?。?)工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程;工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù),提供勞動(dòng)力。
(2)工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程;勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理,共同完成建設(shè)工程。 (3)承包單位進(jìn)行分包工程,需經(jīng)過業(yè)主的同意;承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。 ?。?)工程分包要對(duì)分包工程進(jìn)行施工中的管理,工程承包對(duì)分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理,基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù),承包人的收取分包人的管理費(fèi);工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng),是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一部分,屬于工程承包人的內(nèi)部勞動(dòng),工程承包人要對(duì)勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理,但不能收取管理費(fèi)。 ?。?)工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款;勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi),是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。 3、轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別 《最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效,第七條明確規(guī)定:“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的,不予支持?!币虼宿D(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別: (1)對(duì)象不同。轉(zhuǎn)包的對(duì)象是工程或分部分項(xiàng)的工程;而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下,轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人,包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟(jì)技術(shù)責(zé)任,管理責(zé)任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù);而勞務(wù)分包的情況下,勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。 ?。?)合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為;而勞務(wù)分包屬合法行為,法律對(duì)勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規(guī)定依法進(jìn)行的勞務(wù)分包合法有效,不同于轉(zhuǎn)包,只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為均無效。 ?。?)法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其它問題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任;勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 4、轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的區(qū)別 ?。?)性質(zhì)不同。轉(zhuǎn)包是在平等民事主體之間進(jìn)行的,而內(nèi)部承包中發(fā)包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關(guān)系外,還應(yīng)存在一個(gè)上下級(jí)間行政隸屬上的管理關(guān)系。 (2)效力不同。我國(guó)建筑法第二十八條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?!彼裕D(zhuǎn)包是無效的。而內(nèi)部承包實(shí)際上是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式,是明確公司與職工權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進(jìn)行的分工,而這種分工并不是法律和行政法規(guī)所禁止的,所以從效力的認(rèn)定上,內(nèi)部承包是成立并生效的。 (3)法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其它問題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任;而內(nèi)部承包是一種企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式,是一種內(nèi)部分工,那么,承包人因工程對(duì)外所發(fā)生的民事行為實(shí)際上是代表或代理發(fā)包人所履行的職務(wù)行為或代理行為,則由此而產(chǎn)生的民事權(quán)利、義務(wù)都應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān),比如工程所產(chǎn)生的結(jié)算行為、債務(wù)關(guān)系、違約責(zé)任等等。 參考文獻(xiàn): [1]朱樹英《工程合同實(shí)務(wù)問答》,法律出版社,2007年版 [2]王天翊《建筑合同與索賠法律實(shí)務(wù)》,人民法院出版社,2003年版 [3]來奇主編《建設(shè)工程合同》,中國(guó)民主法制出版社,2003年版 [4]林镥海著《建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南》,法律出版社,2005年版 [5]王建東著《建設(shè)工程合同法律制度研究》,中國(guó)法制出版社,2004年版 [6]曹文銜 宋仲春《論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定及法律處理原則》 建筑法徐律師 聯(lián)系方式: 北京市東直門南大街甲3號(hào)居然大廈18層 辦公電話:010-51783645;地址郵箱:xxhuazi@126.com
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