本文由作者向無訟閱讀供稿

根據(jù)法人實(shí)在說這一理論通說，法人具有自主意志，其通過法人機(jī)關(guān)表達(dá)和彰顯這種自主意志。作為組織法的公司法，有關(guān)公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其權(quán)限劃分、運(yùn)作等是公司法制的核心內(nèi)容，各國公司法概莫能外。

公司是社團(tuán)法人（這里暫不考慮一人公司的社團(tuán)性），其社團(tuán)成員的基礎(chǔ)是股東，由股東組建公司的股東會(huì)，并選舉出公司的董事、監(jiān)事具體執(zhí)行執(zhí)行事務(wù)。公司在運(yùn)作過程中，以社團(tuán)法人的整體對(duì)內(nèi)對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系，締結(jié)契約，甚至引起侵權(quán)賠償（如環(huán)保責(zé)任、產(chǎn)品質(zhì)量等），進(jìn)行訴訟仲裁。如何在公司、股東、高管、勞動(dòng)者、債權(quán)人等不同利益主體間平衡各方的權(quán)益，是公司治理的核心內(nèi)容。

最高法院即將發(fā)布的《公司法解釋（四）》的主題就是公司治理：公司決議糾紛涉及公司機(jī)關(guān)運(yùn)作的合法與非法，股東知情權(quán)糾紛涉及公司資訊公開的范圍與廣度，盈余分配糾紛涉及公司財(cái)產(chǎn)的保有與處置、資本維持原則的堅(jiān)守與債權(quán)人利益保護(hù)，股東代表訴訟涉及小股東取得公司代表權(quán)的前提以及公司股東作為終極所有者對(duì)公司高管責(zé)任的穿透追索，這些都屬于公司治理的范疇。

我們究竟需要什么樣的公司治理結(jié)構(gòu)？

從大的視角看有以美國為代表的董事會(huì)一元制，有以德國為代表的監(jiān)事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)的雙層制，有以日本、臺(tái)灣為代表的董監(jiān)二元制。

各國公司法都提供各自的公司治理模式，不同的治理模式之間逐漸融合且有功能趨同的趨勢。如在美國董事會(huì)一元制之下，由獨(dú)立董事組建而成的審計(jì)委員會(huì)就明顯帶有監(jiān)事會(huì)的特質(zhì)。如果董事會(huì)中多數(shù)董事是與公司無關(guān)的獨(dú)立董事，這種董事會(huì)更像是監(jiān)事會(huì)。

再如，臺(tái)灣對(duì)于上市公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)設(shè)置賦予公司選擇權(quán)，可以設(shè)置監(jiān)察人，也可以設(shè)置由獨(dú)立董事組建而成的審計(jì)委員會(huì)?！稓W盟公司法指令》規(guī)定其成員國可以將本國公司自主轉(zhuǎn)化成為按照指令組建的歐洲公司，相應(yīng)地對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)的模式也可以進(jìn)行選擇。

從小的方面講，我們也可以通過我國《公司法》的立法與修訂過程以及公司法制的具體實(shí)踐對(duì)我國公司治理模式所涉及的具體制度進(jìn)行反思。試舉例子如下：

1、如關(guān)于新增注冊(cè)資本的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)問題。

1993年《公司法》第33條規(guī)定：“股東按照出資比例分取紅利。公司新增資本時(shí)，股東可以優(yōu)先認(rèn)繳出資。”經(jīng)過2005年公司法的修正，現(xiàn)行《公司法》關(guān)于新增注冊(cè)資本的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)規(guī)定在該法第35條，具體條文為：“……公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定……不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！睆目梢浴皟?yōu)先認(rèn)繳出資”到“有權(quán)按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”，在解釋上對(duì)股東優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利進(jìn)行限縮。實(shí)務(wù)中，最高法院也正是基于此，在黔峰公司增資案（最高法院（2009）民二終字第3號(hào)民事判決書）中否定股東對(duì)其他股東未能認(rèn)繳的出資主張優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的主張。

我國《公司法》中關(guān)于新增資本的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)只規(guī)定于有限責(zé)任公司，而不及于股份有限公司。這帶給我們的思考是股份公司的股東就一定不需要這種防止股權(quán)稀釋的權(quán)利？如果答案是否定的，那么《公司法》作如此區(qū)分的立法正當(dāng)性何在？

通過查閱臺(tái)灣“公司法”，該法在267條第3款明確規(guī)定：“公司發(fā)行新股時(shí)，……應(yīng)公告及通知原有股東，按照原有股份比例盡先分認(rèn)……”第4款規(guī)定，“……新股認(rèn)購權(quán)……得與原有股份分離而獨(dú)立轉(zhuǎn)讓?！?/p>

不可否認(rèn)，上市公司中有大量投機(jī)股東（股民）的存在，但立法在制度設(shè)計(jì)時(shí)也需要考慮實(shí)業(yè)股東的利益，甚至應(yīng)當(dāng)以實(shí)業(yè)股東作為標(biāo)本來設(shè)置法律規(guī)范。股東通過行使新增資本的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)可以防止自己的股權(quán)被稀釋，如果自己無力認(rèn)繳新增資本，至少可以尋求關(guān)系友好型的合作伙伴加入公司，成為公司的新股東。

因此，新股認(rèn)購的權(quán)利或者新增資本優(yōu)先認(rèn)繳的權(quán)利也可以單獨(dú)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，進(jìn)而維持股東在增資后公司中的控制利益。如此說來，還是讓老股東“盡先分認(rèn)”更能保護(hù)股東的權(quán)利。

回到那句玩笑：世界上有兩種法律，一種叫法律，一種叫中國法律。曾幾何時(shí)，股份公司中股份自由轉(zhuǎn)讓制度還曾經(jīng)受到嚴(yán)格的限制，甚至轉(zhuǎn)讓股份還被設(shè)置成一種權(quán)利叫流通權(quán)?；仡欁C券法制的發(fā)展歷程，證券市場上曾出現(xiàn)過中國特色的股權(quán)分置現(xiàn)象。非流通股（一般絕對(duì)控股）需要通過股東大會(huì)決議對(duì)流通股進(jìn)行補(bǔ)償才能逐步解禁并取得“流通權(quán)”。

2、監(jiān)事的會(huì)與不會(huì)。

按照我國標(biāo)準(zhǔn)的公司組織架構(gòu)，股東（大）會(huì)下設(shè)有董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別行使公司的執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)。

監(jiān)事會(huì)的職能和實(shí)際效果在實(shí)踐中一直是虛化和大打折扣的。絕大多數(shù)的公司，監(jiān)事會(huì)完全無力監(jiān)督董事會(huì)和管理層。很多公司的監(jiān)事都是由公司員工充任，其薪水由擔(dān)任董事、執(zhí)行董事的公司老板發(fā)放。這樣的監(jiān)事會(huì)如何能夠履行監(jiān)督職能？盡管董事與監(jiān)事都是股東（大）會(huì)選舉的公司機(jī)構(gòu)，但董事會(huì)與經(jīng)理層的權(quán)力存在逐漸強(qiáng)化的趨勢，而相應(yīng)地監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能卻因?yàn)橹贫裙┙o不足而日漸式微。

臺(tái)灣“公司法”對(duì)于有限公司明確規(guī)定不執(zhí)行公司職務(wù)的股東全部為監(jiān)察人（監(jiān)事）。

對(duì)于股份公司明確要求設(shè)置監(jiān)察人（上市公司可以選擇設(shè)置監(jiān)察人或者由獨(dú)立董事組建的審計(jì)委員會(huì)）。臺(tái)灣公司法中，監(jiān)察人并不組建成監(jiān)察人會(huì)，而是每個(gè)監(jiān)察人獨(dú)立行使監(jiān)督權(quán)，也即一個(gè)監(jiān)察人就可以完全行使大陸公司法上監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。

在制度設(shè)計(jì)上，臺(tái)灣“公司法”對(duì)于董事與監(jiān)事設(shè)置了不同的運(yùn)作模式，董事組成董事會(huì)實(shí)現(xiàn)“團(tuán)體決策”，監(jiān)察人則無需組成監(jiān)察人會(huì)而是單獨(dú)行使職權(quán)，采取個(gè)體決策模式。況且對(duì)于監(jiān)察人發(fā)現(xiàn)公司有異常時(shí)還可以申請(qǐng)法院選派檢查人進(jìn)行專案檢查，借此強(qiáng)化監(jiān)督職能。另外從職權(quán)保障上，臺(tái)灣公司法規(guī)定股東大會(huì)所審議的事項(xiàng)以及公司財(cái)務(wù)信息等，均需由董事會(huì)準(zhǔn)備妥當(dāng)后報(bào)送監(jiān)察人確認(rèn)后再提交股東會(huì)審議。經(jīng)股東會(huì)審議并作出決議后，免除董事及監(jiān)察人的責(zé)任。

反觀我國《公司法》上的監(jiān)督機(jī)構(gòu)則存在著嚴(yán)重的制度缺陷。法律制度的供給側(cè)缺陷必然導(dǎo)致實(shí)踐中監(jiān)事會(huì)職權(quán)虛化。

一方面，上市公司中存在獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)兩個(gè)并行的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，其二者分工如何界限模糊，疊床架屋的設(shè)計(jì)使得監(jiān)督要么沒有重復(fù)監(jiān)督的必要，要么相互推諉從而缺乏效率。

另一方面，新三板掛牌的公司存在大量監(jiān)事被列為股權(quán)激勵(lì)對(duì)象的情形，而一旦監(jiān)事被作為股權(quán)激勵(lì)的對(duì)象，則其必然被管理層收買，公正地履行監(jiān)督職責(zé)只能是閉門造車式的空想。

再者，我國《公司法》對(duì)于監(jiān)事會(huì)是否實(shí)行會(huì)議制度，存在立法上的人格分裂，表現(xiàn)為：

其一，我國《公司法》中大量規(guī)范規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的會(huì)議制度。比如監(jiān)事會(huì)決議、特定情況下監(jiān)事會(huì)召集和主持股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過（第119條第3款）、監(jiān)事會(huì)起訴董事、實(shí)際控制人等等，由此可見我國《公司法》上監(jiān)事會(huì)強(qiáng)制實(shí)行會(huì)議制度。

 

其二，根據(jù)《公司法》第51條第1款的規(guī)定，對(duì)于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)。如果設(shè)置兩名監(jiān)事的有限責(zé)任公司，該兩名監(jiān)事如何行使監(jiān)督職能，是單獨(dú)決策制還是共同決策制，《公司法》本身并未給出答案，由此也造成實(shí)踐中的混亂。

監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督無力，股東會(huì)或者股東大會(huì)的會(huì)議成本過高，由此也就造成公司決策者成為脫韁的野馬，一路狂飆而不受約束。

加多寶集團(tuán)作為上市公司在大災(zāi)大難面前的慷慨捐贈(zèng)曾讓國人為之動(dòng)容。繼汶川地震捐款后，加多寶集團(tuán)在雅安地震中又捐款逾1億元。

如果從公司治理的角度分析，這個(gè)捐贈(zèng)決定是誰作出的？是否召開過股東大會(huì)？是否是為了公司股東的最大利益？即使是企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任，那么企業(yè)的社會(huì)責(zé)任是否又可以無限上綱上線？加多寶集團(tuán)的股東是否可以對(duì)這樣的股東大會(huì)決議（或者董事會(huì)決議）提起撤銷訴訟，是否可以對(duì)參與決策的董事提起損害公司利益的股東代表訴訟？是否可以對(duì)加多寶集團(tuán)監(jiān)事會(huì)成員提起未有效履行監(jiān)督職責(zé)的代表訴訟？這些都將成為我們進(jìn)一步反思的問題。

從制度設(shè)計(jì)上看，公司治理也應(yīng)該存在自律與他律的區(qū)分。

前者是公司作為社團(tuán)法人實(shí)行法人自治的范疇，后者是在自治無效時(shí)的強(qiáng)行介入，矯正并干預(yù)組織體內(nèi)部的功能性缺陷。

對(duì)此，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的重整程序中，債權(quán)人會(huì)議對(duì)于重整方案的表決以及法院對(duì)于重整方案的裁準(zhǔn)，為我們提供了一個(gè)不同的視角?；貧w到《公司法》本身，在制度設(shè)計(jì)上如果不能進(jìn)一步優(yōu)化并持續(xù)矯正運(yùn)營過程中暴露出來的制度缺陷，公司治理水準(zhǔn)的提升將依然任重道遠(yuǎn)！

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726