“原則上講，所有刑法問題都可以從憲法角度來解釋”。我國學(xué)界對于宏觀上的刑法與憲法關(guān)系，論述頗多。但此種宏觀論說以價(jià)值宣告為主，對刑事立法和司法的具體實(shí)踐缺乏直接意義。在微觀層面，對具體的刑法教義學(xué)爭議，特別是一些刑法各論問題，憲法學(xué)者也已有涉足。在具體爭議中做個(gè)別權(quán)利的思考，是憲法學(xué)慣常的研究思路。這種研究是針對刑法體系輸出結(jié)果的合憲性判斷，對刑法一般原理的脈絡(luò)的把握往往不足，容易給刑法學(xué)者以無章法的“局外論事”的印象。憲法學(xué)界和刑法學(xué)界對對方學(xué)理體系和思考框架的陌生，會造成在“限制國家、保障人權(quán)”的立憲主義目標(biāo)上，難以形成合力。

筆者嘗試，在中觀層面上，將刑法學(xué)的重要理論置于憲法教義學(xué)的觀察之下，并在刑法的規(guī)范與學(xué)理現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，思考國家刑罰權(quán)的界限問題。在尊重刑法學(xué)既有學(xué)理的前提下探討刑法體系的合憲性調(diào)適，并尋找刑法學(xué)和憲法學(xué)的溝通渠道，以形成整體法教義學(xué)的體系融貫。一國的法律體系應(yīng)當(dāng)具備融貫性，而現(xiàn)代憲法構(gòu)成法律體系的規(guī)范基礎(chǔ)和價(jià)值基礎(chǔ)，各部門法的規(guī)范與學(xué)理更有向憲法調(diào)整之必要。同時(shí)，憲法學(xué)也必須充分考量部門法固有體系的穩(wěn)定性與科學(xué)性，并有選擇地將部門法的成熟學(xué)理接受為具體化憲法的方案。這種“交互影響”（Wechselwirkung）下的調(diào)整并不容易，例如，在德國，聯(lián)邦憲法法院并未能充分接受刑法學(xué)中成熟的法益保護(hù)理論，從而在“血親相奸”等案的處理上引發(fā)了刑法學(xué)界的強(qiáng)烈不安。對于中國法學(xué)體系的建構(gòu)而言，接納此種具有前瞻性的“整體法教義學(xué)”視角，某種意義上也是一種后發(fā)優(yōu)勢的體現(xiàn)。這也是本文寫作的重要考慮所在。

本文的研究，選擇以刑法體系與刑事政策的關(guān)系為切入點(diǎn)。一方面，“刑事一體化”，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的整合，是我國刑法學(xué)界當(dāng)前的理論熱點(diǎn)。另一方面，我國刑法體系的發(fā)展中，刑事政策的影響越來越明顯。例如，2015年出臺的《刑法修正案（九）》的諸多內(nèi)容都具有濃烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削減、刑罰執(zhí)行制度的改革，加大對貪污受賄犯罪的打擊，增設(shè)有關(guān)恐怖活動、網(wǎng)絡(luò)安全、擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的構(gòu)成要件要素，以及將民事行政違法納入刑罰制裁，等等。同時(shí)，在刑法適用中，基于特定政策性考量而對非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等“口袋罪”的寬泛解釋，也引發(fā)了公眾焦慮。刑法立法與司法中的“活性化”“民粹化”“應(yīng)急性”“被動化”“壓力回應(yīng)型”的趨向，“國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張沖動”，有從憲法層面予以評價(jià)的必要性和緊迫性。應(yīng)如何對刑事政策引導(dǎo)下的國家立法進(jìn)行合憲性控制，應(yīng)如何對待刑事司法中的政策因素和憲法因素，是憲法教義學(xué)必須回答的問題。

本文嘗試，學(xué)習(xí)和評述我國刑法學(xué)者關(guān)于刑事政策與刑法體系一般關(guān)系的觀點(diǎn)，并探討將刑事政策這一“法外因素”納入憲法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出現(xiàn)的模糊和任意。通過法益內(nèi)涵的憲法化、對刑法的合憲性解釋以及對刑罰權(quán)的比例原則控制等路徑，探討憲法教義學(xué)對刑法學(xué)的可能助力，并重點(diǎn)回應(yīng)刑九修正案的兩個(gè)具體爭議問題：“擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪”和“終身監(jiān)禁”。

刑法體系與刑事政策的關(guān)系是當(dāng)下中國刑法學(xué)的重要議題，在相關(guān)討論中，德國刑法學(xué)家羅克辛概括的“李斯特鴻溝”（Lisztsche Trennung）成為術(shù)語焦點(diǎn)。李斯特鴻溝是對刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的疏離狀態(tài)的描述。在一個(gè)學(xué)科內(nèi)存在“鴻溝”是難以忍受的，從而各種“溝通”“跨越”的努力也就在所難免。即使認(rèn)為跨越李斯特鴻溝是“一場誤會”的學(xué)者，也同樣主張：“需要積極推動中國刑法學(xué)向刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型，努力構(gòu)建起一個(gè)可以接受刑事政策的引導(dǎo)但同時(shí)又能對刑事政策的考量進(jìn)行有效約束的刑法體系”。然而在謀求貫通李斯特鴻溝的學(xué)科共識之下，卻依然有必要追問：李斯特何以有意區(qū)隔刑事政策與刑法體系。刑法學(xué)者對此已有深入分析，但在筆者看來，李斯特鴻溝的存在有其憲法意義，而對于當(dāng)下中國而言，這一憲法意義仍然值得深思并堅(jiān)持。

李斯特鴻溝的命題表述為“刑法是刑事政策不可逾越的屏障” （Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik），或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。李斯特認(rèn)為，對社會失范行為的刑法處理，必須嚴(yán)格依據(jù)刑法的明文規(guī)定，受司法方法的嚴(yán)格限制，避免刑事政策的影響。然而，作為一個(gè)刑法學(xué)家，他的論證理由卻是憲法性的。李斯特指出，與刑事政策取向于實(shí)現(xiàn)刑法的社會任務(wù)不同，刑法的司法意義就在于：“法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受‘利維坦’的干涉”。正是在此意義上，刑法要為叛逆的個(gè)人提供保護(hù)，刑法典是“犯罪人的大憲章”。而刑法學(xué)的任務(wù)就是：“從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個(gè)定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個(gè)基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系”。這就是刑法教義學(xué)的工作，而其中刑事政策、價(jià)值判斷被謹(jǐn)慎限制。

李斯特將此稱為刑法的“法治國——自由”機(jī)能，彰顯的正是其憲政功能：（1）在“限制國家”的層面，李斯特這樣論證：“法制確定了國家權(quán)力的界限；它規(guī)定了國家意志得以實(shí)現(xiàn)的范圍，以及國家意志干預(yù)其他法律主體的意志和范圍，比如要求其做什么，不做什么。它確保自由、自愿、禁止專斷”。拉德布魯赫也指出，“（刑法）的目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限”。（2）在“保障人權(quán)”的層面，李斯特指出：“不得為了公共利益而無原則地犧牲個(gè)人自由。盡管保護(hù)個(gè)人自由因不同歷史時(shí)期人民對國家和法的任務(wù)的認(rèn)識不同而有所不同，但是，有一點(diǎn)是一致的，即在法制國家，只有當(dāng)行為人的敵對思想以明文規(guī)定的行為表現(xiàn)出來，始可科處行為人刑罰?！崩虏剪敽找仓赋觯骸埃ㄐ谭ǎ┎粌H要面對犯罪人保護(hù)國家，也要面對國家保護(hù)犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護(hù)市民，成為公民反對司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章”。限制國家和保障人權(quán)正是現(xiàn)代憲法的核心精神。也正是在此憲法意義上，李斯特認(rèn)為罪刑法定原則本身就具有刑事政策功能：“只要我們在努力追求，對孤立的公民對抗國家權(quán)力恣意獨(dú)裁的自由提供保護(hù)，只要我們還恪守罪刑法定原則，那么，按照科學(xué)的基本原則進(jìn)行法律解釋的嚴(yán)謹(jǐn)方法，也就同時(shí)貫徹了其高度的政策意義”。于此，罪刑法定的“高度的政策意義”正是憲法性的法治原則和自由原則。在德國學(xué)者看來，起源于啟蒙運(yùn)動的罪刑法定原則是“維護(hù)自由的工具”，“在‘馴化至高無上的主權(quán)’這條唯一獨(dú)特的歐洲之路上，罪刑法定原則就是它發(fā)起和保護(hù)的措施之一。”罪刑法定最早在實(shí)定法上的規(guī)定，也來自《人權(quán)宣言》等憲法文件。可以說，現(xiàn)代立憲主義從來都以罪刑法定作為其最基本內(nèi)容，因?yàn)椤白镄谭ǘㄔ瓌t的核心目的就是限制司法擅斷，從而限制國家權(quán)力”?；诖?，我們甚至也可以認(rèn)為，嚴(yán)格依據(jù)刑法典而進(jìn)行的刑法教義學(xué)工作，也具有憲政功能。這是因?yàn)椋谭ń塘x學(xué)的體系越是嚴(yán)謹(jǐn)，越是細(xì)密，越是排除刑法典之外的其他因素，越是能夠?yàn)榉ü倥邪柑峁┐_定性指引，就越能控制國家權(quán)力的恣意，越有利于保障自由。

我國刑法學(xué)者對于罪刑法定原則的憲法意義有著深刻理解。1997年刑法修改最終確立罪刑法定原則，取消類推，也應(yīng)該被看作是由刑法學(xué)者作為主要推動力而進(jìn)行的一項(xiàng)憲政建設(shè)（作為罪刑法定的上位原則的法治原則在憲法中的確立，反而是在略晚的1999年修憲）。而在此之后，刑法學(xué)界接受“法律不是嘲笑的對象”的觀念，刑法學(xué)術(shù)的重心從立法論開始轉(zhuǎn)向解釋論，刑法教義學(xué)開始走向繁榮，都與具有憲政價(jià)值的罪刑法定原則的確立有直接關(guān)系。而關(guān)于刑事政策與刑法體系關(guān)系的集中討論，也是出現(xiàn)在這一憲政建設(shè)背景下。

理解李斯特鴻溝的憲法意義，歸根到底要基于我國法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)。李斯特強(qiáng)調(diào)“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本質(zhì)上是對形式法治的堅(jiān)守?！昂翢o疑問，罪刑法定主義原則承擔(dān)著法治國的邊界堅(jiān)守之任務(wù)。罪刑法定主義兼具實(shí)質(zhì)理性與形式理性，旨在為實(shí)質(zhì)正義的追求劃定最低限度的形式正義之底線?！毙问椒ㄖ我馕吨杭词箛铱梢詻Q定法律的內(nèi)容，它也必須遵守這些由它制定的規(guī)則。國家對人民的權(quán)利和自由的限制，必須有明確的法律依據(jù)。形式法律讓人們預(yù)先了解：國家在何種情況下，將采取何種行動。這種規(guī)則是公開的和具有一般性的，并不考慮特定的時(shí)空與人的因素。這種形式一致性使得法治天然具有遏制公權(quán)力專橫和保障個(gè)人自由的功能。中國刑事法治仍然面臨古典自由主義的命題，也就是防止“法外恣意”，限制國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動。所以，“真正的李斯特鴻溝，旨在堅(jiān)守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不應(yīng)被跨越”。

我國憲法第5條規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。從“社會主義法治國家”的表述來看，我國憲法中的法治原則具有實(shí)質(zhì)法治的內(nèi)涵，但對此憲法條文的解釋，還涉及對實(shí)質(zhì)法治與形式法治關(guān)系的認(rèn)識?！叭绻粋€(gè)不糾纏倫理爭議的、內(nèi)容有限的、最低程度的形式法治都無法實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)法治的各種宏大價(jià)值訴求就更沒有實(shí)現(xiàn)的機(jī)會?！诰唧w爭議的解決層面，實(shí)質(zhì)法治觀使得法律判斷承擔(dān)了過多政治判斷、社會判斷和后果裁量的負(fù)擔(dān)，不僅無法完成，還影響了法律判斷的可預(yù)期性、處斷一致性和穩(wěn)定性，最終損害了法治”。盡管我國憲法的規(guī)定體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)法治的內(nèi)涵，但卻必須意識到形式法治更為基礎(chǔ)的意義。正因?yàn)槿绱耍覀儽仨氄J(rèn)真對待李斯特鴻溝，重視其限制國家、保障人權(quán)的憲法意義，而警惕輕言跨越這一鴻溝所可能導(dǎo)致的憲法風(fēng)險(xiǎn)。特別是，刑事政策總是指向“同犯罪進(jìn)行的預(yù)防性斗爭”，這與刑法體系取向“寬容地保護(hù)自由”之間是存在緊張關(guān)系的。因此，盡管主張要在刑事政策與刑法體系之間架構(gòu)橋梁，但陳興良教授依然提醒：“罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現(xiàn)實(shí)意義的”。在我國，植根未深的罪刑法定還面臨著諸多挑戰(zhàn)，包括刑法明確性的不足、口袋罪的存在、刑法解釋的開放性，等等。此時(shí)，重視形式理性，謹(jǐn)慎對待政策性因素，是合乎立憲主義精神的妥當(dāng)考慮。

認(rèn)識到“李斯特鴻溝”的憲法意義，我們也就獲得了從憲法的角度重新觀察的可能。盡管在刑法學(xué)者眼中，刑事政策與刑法可能是對立而需要溝通的，但如果從憲法教義學(xué)的角度看，二者卻都是被籠罩在憲法之下的，體現(xiàn)的是憲法的價(jià)值體系在不同階段、不同層次上的對刑法秩序的影響。筆者認(rèn)為，在此意義上，李斯特鴻溝的貫通也應(yīng)當(dāng)是在憲法教義學(xué)助力下的法律技術(shù)操作。

在羅克辛教授看來，李斯特體系不可避免地會導(dǎo)致體系正義與個(gè)案正義的沖突。李斯特強(qiáng)調(diào)實(shí)證主義的體系思維，謀求以一個(gè)完備封閉的刑法規(guī)范體系（基于實(shí)證法的教義學(xué)體系），保證對一切細(xì)節(jié)（通過一定程度的抽象）的預(yù)先設(shè)定，使得刑事司法不再存在偶然和專斷。此種體系思維對于法治而言是必要的：以一套可靠的法律技術(shù)來使得法律所追求的價(jià)值目標(biāo)得以體系化地實(shí)現(xiàn)，對于法律問題的解決提供普適模式，并讓這些模式得以長期貫徹，從而達(dá)致穩(wěn)定性與可預(yù)見性的法治目標(biāo)，正是法學(xué)所必須承擔(dān)的社會任務(wù)。然而，羅克辛教授擔(dān)心：“教義學(xué)中這種體系化的精工細(xì)作是否會導(dǎo)致深奧的學(xué)理研究與實(shí)際收益之間產(chǎn)生脫節(jié)”?！叭粜淌抡叩恼n題不能夠或不允許進(jìn)入教義學(xué)的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確的和穩(wěn)定的，但是卻無法保證合乎事實(shí)的結(jié)果?！庇诖耍▽W(xué)的兩種基本思維模式——體系主義和個(gè)案推論主義——的緊張也映射于刑法領(lǐng)域。在體系正義與個(gè)案正義之間，在保衛(wèi)自由與保衛(wèi)社會之間，刑法的思考納入后果考量、實(shí)質(zhì)價(jià)值考量就成為必要。因此，盡管羅克辛認(rèn)為“主張放棄體系的想法是不嚴(yán)肅的”，但認(rèn)為法律科學(xué)如果只考慮實(shí)證法律規(guī)則的概念分析和體系建構(gòu)，而把刑法的社會內(nèi)涵和目的等刑事政策當(dāng)作“不屬于法律人探討的事情”，就是錯(cuò)誤的。實(shí)證主義的體系思維會導(dǎo)致刑法學(xué)和刑事政策的對立，“在教義學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯(cuò)誤的，或者在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯(cuò)誤的”。因此，“只有允許刑事政策的價(jià)值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道，因?yàn)橹挥羞@樣，該價(jià)值選擇的法律基礎(chǔ)、明確性和可預(yù)見性、與體系之間的和諧，對細(xì)節(jié)的影響，才不會退到肇始于李斯特的形式——實(shí)證主義體系的結(jié)論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起”。據(jù)此，羅克辛謀求將刑事政策納入刑法，形成體系性的統(tǒng)一，而其方法是對犯罪論進(jìn)行改造。

對于將刑事政策引入刑法教義學(xué)，中國刑法學(xué)界也有基本共識。黎宏教授認(rèn)為：“刑法的刑事政策化已經(jīng)成為當(dāng)今我國刑法學(xué)發(fā)展的大趨勢”，“所謂“刑法的刑事政策化”，就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、指引和導(dǎo)向?！眲跂|燕教授認(rèn)為：“將刑事政策引入刑法教義學(xué)的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經(jīng)難以獲得基本的正當(dāng)性，缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系通道會全面受阻，刑法教義學(xué)的發(fā)展也會由于缺乏價(jià)值導(dǎo)向上的指引而變得盲目”。陳興良教授認(rèn)為，任何法律都不是完美無缺的，對于刑法規(guī)定的概然性與粗疏性，有必要以刑事政策進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。特別是，陳興良教授還認(rèn)為，刑法典無法一一列舉“超法規(guī)的違法阻卻事由”，從而通過“目的性限縮”以限制犯罪的范圍這種“罪刑法定原則限度內(nèi)的刑事政策填補(bǔ)”是值得認(rèn)同的。

值得注意的是，刑法學(xué)者眼中的刑事政策似乎具有某種“超實(shí)證法形象”。在前面引述的論證中，我們看到了這樣的表述：（刑事政策）“不屬于法律人探討的事情”、“超法規(guī)的阻卻事由”、（刑法）“基本的正當(dāng)性”、“價(jià)值導(dǎo)向”。勞東燕教授有這樣的表述：“在刑法解釋中，為確保刑法規(guī)范的開放性，有必要賦予其合乎時(shí)代精神與現(xiàn)實(shí)需要的價(jià)值判斷，包括引入超越實(shí)證法范圍的價(jià)值判斷。教義學(xué)本質(zhì)上涉及的是價(jià)值判斷的規(guī)范化問題，具有將價(jià)值判斷問題轉(zhuǎn)化為法解釋技術(shù)問題的功能。在法教義學(xué)層面，基于罪刑法定的制約，只有部分法外的價(jià)值判斷能夠?qū)崿F(xiàn)向法內(nèi)價(jià)值判斷的轉(zhuǎn)換。概括性條款與規(guī)范性構(gòu)成要件要素充當(dāng)著法教義學(xué)與法外價(jià)值判斷之間的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，描述性構(gòu)成要件要素也并非與法外的價(jià)值判斷無涉。”從加注著重號的文字中，我們不難看出，在刑法學(xué)者的眼中，刑事政策及其伴隨的價(jià)值判斷，都具有相對于實(shí)證法的外部性。盧建平教授認(rèn)為：“在宏觀上，政策應(yīng)優(yōu)位于法律。不是指法律位階，因?yàn)檎弑旧聿皇欠?，所以不能置于法律效力之位階體系的評價(jià)中”，更是明確認(rèn)為刑事政策是法外因素。

然而筆者發(fā)現(xiàn)，盡管羅克辛教授是相關(guān)討論的重要思想來源，但在他那里，刑事政策卻并非是超越實(shí)證法的。羅克辛從犯罪論體系的改造來謀求“刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)一”，但他認(rèn)為這一任務(wù)“也同樣是我們今天的法律體系在各個(gè)領(lǐng)域所共同面對的任務(wù)”。他的思考顯然并不局限于刑法，而是以整體法秩序?yàn)楸尘?。關(guān)于犯罪論體系改造的具體方案，羅克辛有這樣的論述：“罪刑法定原則的前提、利益對立場合時(shí)社會進(jìn)行調(diào)節(jié)的利益衡量和對于刑法之目的的探求，就是我們所常見的各個(gè)犯罪類型的刑事政策之基礎(chǔ)。這其中有兩個(gè)部分，亦即構(gòu)成要件理論和罪責(zé)理論，被解釋成是刑法中特有的規(guī)則，而違法性領(lǐng)域，人們則要貫徹和履行整體法秩序的任務(wù)。按照這一原則，正當(dāng)化事由可以產(chǎn)生于任何法律的領(lǐng)域，這樣，刑法才和其他的法律領(lǐng)域相銜接，并形成統(tǒng)一的法秩序”。這里，羅克辛特別強(qiáng)調(diào)了違法性認(rèn)定層次的刑事政策考量，而此種考量是來自整體法秩序的。 “（刑法）干預(yù)權(quán)是源自整個(gè)法的領(lǐng)域的”，“不受罪刑法定原則影響的其他法領(lǐng)域的發(fā)展變化可以在正當(dāng)化事由方面直接影響到案件是否可罰，而并不需要刑法做出同步修改”。因此，并不能一看到刑事政策，就將其作為法外因素。杜宇教授從刑法目的性解釋的角度分析了刑事政策對刑法教義學(xué)的影響，認(rèn)為“違法性階層的政策性任務(wù)就在于: 站在統(tǒng)一的法秩序之立場，對刑法與其他法域、一般社會領(lǐng)域間可能的價(jià)值沖突予以協(xié)調(diào)”。這里的“其他法域”當(dāng)然意味著民法、行政法等為刑法上的違法性判斷提供標(biāo)準(zhǔn)，也意味著這些部門法為刑法上的行為提供正當(dāng)化理由。

關(guān)照整體法秩序的政策性考量，當(dāng)然必須建基于憲法。憲法是一國法秩序的基礎(chǔ)，德國聯(lián)邦憲法法院指出，國家的法秩序必須是“在實(shí)質(zhì)上和形式上都符合憲法的合憲法秩序（verfassungsm??ige Ordnung）”，而這正是個(gè)人的“一般行為自由”之邊界所在。刑事政策的憲法基礎(chǔ)也被羅克辛所強(qiáng)調(diào)。他認(rèn)為，如果學(xué)者和法官要運(yùn)用刑事政策來解釋刑法并予以體系化，所根據(jù)的不能是“學(xué)者或者法官自己關(guān)于刑法目的的觀念”，如果可能，應(yīng)當(dāng)以“憲法層面能夠得出的刑法目標(biāo)為基礎(chǔ)”。他還引用了另一位刑法學(xué)者梅瓦德的觀點(diǎn)認(rèn)為：“在刑事政策、憲法和刑法教義學(xué)之間，并不存在確定的界限”。我們應(yīng)該認(rèn)識到，刑事政策并非是超越實(shí)證法的，而是應(yīng)以憲法為基礎(chǔ)。刑事政策取向于為刑法體系提供價(jià)值判斷（在立法和司法兩個(gè)層次），而憲法正是一個(gè)包含各種價(jià)值目標(biāo)（包括個(gè)人自由、社會正義、共同體秩序、國家安全等）的價(jià)值體系，刑事政策的價(jià)值補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)以憲法價(jià)值為其實(shí)質(zhì)來源。

憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，首先意味著罪刑法定原則的確立。如前所述，罪刑法定原則本身就具有刑事政策功能，也就是憲法作為權(quán)利保障書的直接要求。同時(shí)，憲法又提供其他刑事政策的基礎(chǔ)，而由立法者在立法裁量的形成自由空間中進(jìn)行調(diào)和，并表現(xiàn)出形式法治的外觀。在刑事司法中，刑事政策的考量，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為憲法價(jià)值對刑法解釋和適用過程的實(shí)質(zhì)影響。于此，在筆者看來，刑事政策和作為刑法體系核心的罪刑法定原則，就是憲法價(jià)值在刑法立法和司法不同層面的貫徹。而刑事政策與刑法體系的一體化，不過是憲法之下的整體法秩序中的矛盾調(diào)和和體系融貫。刑事政策與罪刑法定的沖突，就表現(xiàn)為兩種以上憲法價(jià)值的沖突，而罪刑法定原則所直接代表的自由價(jià)值，在此種衡量中，應(yīng)該更容易被賦予優(yōu)先性。而如果罪刑法定原則因?yàn)槠湫问缴系慕┯捕兂闪朔催^來不利于自由，那么，突破罪刑法定原則，回歸更為根本的自由原則，對行為人的行為作出合憲法的正當(dāng)化，就具有充分的憲法教義學(xué)基礎(chǔ)。也就是說，當(dāng)出現(xiàn)法治優(yōu)位還是自由優(yōu)位的判斷問題時(shí)，形式價(jià)值讓位于實(shí)質(zhì)價(jià)值。而當(dāng)基于國家任務(wù)而產(chǎn)生的為了保衛(wèi)社會而科處刑罰的情況時(shí)，刑法規(guī)范及其適用，就直接表現(xiàn)為對個(gè)人權(quán)利的限制問題，就應(yīng)該在基本權(quán)利教義學(xué)層面予以合憲性審查。

以憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，當(dāng)然首先是一種取向于法秩序的融貫性和正當(dāng)性的價(jià)值主張。但在規(guī)范與技術(shù)的層面，以憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，還有其更為具體的、對刑法的理論與規(guī)范體系的直接意義，分述如下：

1.改善刑事政策抽象模糊的形象。

何為刑事政策？刑法學(xué)上長久存在疑問。刑事政策的內(nèi)涵，總是表現(xiàn)為“寬嚴(yán)相濟(jì)”“整體社會意義之目的”“與犯罪做斗爭”等極為模糊的表達(dá)。羅克辛也曾指出：“如果評價(jià)的理由僅僅是出于法感情或者選擇性的目標(biāo)設(shè)定，而不是在法條的評價(jià)關(guān)系（Wertungszusammenhang）中找尋可論證的支撐的話，那么，這種評價(jià)的理由就是模糊和任意的，而且缺乏學(xué)術(shù)上的說服力”。因此，需要為刑事政策尋找“價(jià)值選擇的法律基礎(chǔ)”。而將憲法價(jià)值作為其實(shí)質(zhì)來源，就可以用具體的國家任務(wù)、國家基本制度以及特別重要的基本權(quán)利保護(hù)等憲法內(nèi)容，使得刑事政策的內(nèi)涵得以清晰化。這里，舉刑法適用中的兩個(gè)例子加以說明：

（1）德國施密特—明鏡周刊案。德國聯(lián)邦高等法院院長施密特針對明鏡雜志對他的批評，攻擊明鏡雜志是下流刊物，是政論類刊物中的色情文學(xué)。明鏡雜志提起侮辱罪的自訴。法院判決構(gòu)成侮辱罪。施密特因此提起憲法訴愿，并得到聯(lián)邦憲法法院支持。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，此案涉及名譽(yù)與言論自由的沖突和衡量，如果名譽(yù)優(yōu)先，則構(gòu)成侮辱罪，如果言論自由優(yōu)先，則言論自由構(gòu)成侮辱罪的阻卻事由。法院認(rèn)為，言論自由具有公共利益取向，較之純粹私人性的名譽(yù)具有優(yōu)先性。本案中，施密特的言論與公共意見的形成具有密切聯(lián)系，即使侵害了明鏡雜志的名譽(yù)，但由于出版物也負(fù)有維護(hù)公共利益的義務(wù)，所以施密特的言論，因其與公共意見的形成的密切聯(lián)系，就應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化。

（2）南京副教授聚眾淫亂案。江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院對南京某大學(xué)原副教授馬某等人“聚眾淫亂案”做出一審判決，22名被告人均以聚眾淫亂罪被追究刑事責(zé)任。其中，馬某被判處有期徒刑三年六個(gè)月。馬某對公訴機(jī)關(guān)指控其犯聚眾淫亂的基本事實(shí)不持異議，但認(rèn)為自己有“憲法上的性自由”，認(rèn)為成年人之間自愿參加的性聚會不應(yīng)構(gòu)成犯罪。其辯護(hù)人辯稱，馬某主觀上沒有擾亂社會公共秩序的故意，客觀上其所參加的“換妻”或性聚會具有封閉性、隱蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不構(gòu)成聚眾淫亂罪，故不應(yīng)當(dāng)以刑法處罰。 

以上兩個(gè)案件，如果以純粹刑法教義學(xué)觀察，普通法院之處理都無問題，但是如果以憲法的視角觀察，就都存在侵犯基本權(quán)利之嫌疑。而德國憲法法院在明鏡周刊案中對言論自由功能的闡釋，更是將民主國家所應(yīng)護(hù)持的價(jià)值引入刑法體系，實(shí)際上就是一種政策判斷。這在教義學(xué)上，就是以憲法的基本權(quán)利作為阻卻違法、正當(dāng)化行為的事由。在這兩個(gè)案例中，我們會發(fā)現(xiàn)，刑事政策模糊的內(nèi)涵，借由憲法規(guī)范特別是基本權(quán)利規(guī)范的補(bǔ)充，得以明確化。而憲法上基本權(quán)利沖突、基本權(quán)利限制的合憲性等理論資源，就可用來改善刑事政策論證過于抽象的弊端。

2.緩和價(jià)值判斷對實(shí)證法體系的沖擊。

將被作為“法外因素”的刑事政策內(nèi)化為憲法之規(guī)范命令，有助于緩和表現(xiàn)為價(jià)值判斷的刑事政策考量對刑法體系的沖擊。如前所述，刑事政策一直被作為法外因素，因而才有與刑法體系貫通以實(shí)現(xiàn)“刑事一體化”之必要。然而，正如勞東燕教授所指出的，“刑事政策往往成為某種偏離教義學(xué)常規(guī)做法的正當(dāng)根據(jù)所在，即允許在特殊情形中，依據(jù)刑事政策上的理由來突破教義學(xué)規(guī)則?！边@是難以接受的。主張溝通刑事政策和刑法體系的羅克辛教授也警告：“若允許通過刑事政策上的評價(jià)來打破教義學(xué)上的基本原則的話，那么這就要么會導(dǎo)致不平等地或者專橫地適用法律——這樣體系所具有的優(yōu)點(diǎn)立馬蕩然無存，要么就找不到既依賴于任何體系的、可以直接進(jìn)行評價(jià)的，又具有法安全性和可以對法律素材進(jìn)行控制支配的案件問題的解決答案了?！比欢绻哉w法秩序（包括刑法秩序在內(nèi)的合憲性秩序）或者整體法教義學(xué)（各部門法教義學(xué)的融貫整合）的視角來思考刑事政策，其對于實(shí)證法的體系正義的沖擊就會緩和得多。這是因?yàn)?，被引入刑法體系的并非某種超越實(shí)證法的價(jià)值，更非訴諸虛無縹緲的法感的主觀判斷，而是有著憲法基礎(chǔ)的，可以借由憲法教義學(xué)得到論證的規(guī)范命令。盡管在罪刑法定的約束之下，以此種憲法判斷來“入罪”是不可接受的，但基于憲法因素做出“出罪”判斷就具備更有力的規(guī)范論證，而不會被當(dāng)作恣意的價(jià)值判斷。于此，形式正義與實(shí)質(zhì)正義也得到了調(diào)和。

這一點(diǎn)，可以以更為具體的視角來分析。如前所述，陳興良教授特別指出“超法規(guī)的違法阻卻事由刑法典不能一一明文列舉”，以此作為刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)引入刑事政策的論據(jù)，并主張運(yùn)用“目的手段限縮”來實(shí)現(xiàn)限制犯罪適用的目標(biāo)。如果訴諸法學(xué)方法論，這一方案也完全可以得到憲法教義學(xué)的有力支持。這是因?yàn)椋骸皬膬r(jià)值取向的角度來觀察法律，便必須取向于憲法”。部門法解釋所需要的價(jià)值補(bǔ)充，應(yīng)該首先從憲法中尋找，而不能輕易超越實(shí)證法秩序而訴諸倫理觀、政治哲學(xué)或者比較法。在現(xiàn)代法治之中，憲法具有整個(gè)法秩序的價(jià)值基礎(chǔ)的性質(zhì)。法律解釋，正如其他在憲法價(jià)值籠罩下的法律活動一樣，都應(yīng)該以憲法作為修正法秩序的缺漏、補(bǔ)充漏洞的規(guī)范來源?！胺ㄟ€包括其他來自合憲法秩序的意義整體，對法律可以發(fā)揮補(bǔ)正功能的規(guī)范；發(fā)現(xiàn)它，并將之實(shí)現(xiàn)于裁判中，這正是司法的任務(wù)”。對于刑法的教義學(xué)操作而言，將憲法規(guī)范作為“控制性”乃至“補(bǔ)充性”因素而納入思考就是必要的?；诤蠎椥钥剂?，甚至可為“合憲性的法律續(xù)造”?！凹偈沽⒎ㄕ咦非蟮挠绊懽饔贸綉椃ㄈ菰S的范圍，可以將法律限縮解釋至‘合憲的’范圍。于此，立法者所選擇的準(zhǔn)則，在以憲法能維持的程度內(nèi)，也被維持。此處涉及的不再是解釋，毋寧是一種目的論的限縮。一種合憲的法的續(xù)造?！睋Q言之，如果立法者制定的規(guī)范，超越了憲法所能允許的邊界，則可以依據(jù)憲法對法律做限縮的解釋。這種限縮，是以該法律外的目的考量（作為上位法的憲法）為基礎(chǔ)的，因而是一種目的性限縮。其依據(jù)，是居于上位法、最高法地位的，作為整個(gè)法秩序價(jià)值基礎(chǔ)的憲法。這意味著，在一般情形下，應(yīng)當(dāng)尊重立法者對憲法的具體化，但如果立法者逾越憲法所設(shè)定的邊界而謀求某種抵觸憲法的立法效果時(shí)，就可以對該當(dāng)法律規(guī)范進(jìn)行限縮的解釋。所以，陳興良教授所建議的超法規(guī)的手段目的限縮，完全可以得到憲法正當(dāng)化論證。

試舉一例：德國聯(lián)邦憲法法院2004年關(guān)于“辯護(hù)律師洗錢案”（Geldwaesche durch Strafverteidiger）的判決。根據(jù)德國刑法典第261條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定，接受通過洗錢而來的財(cái)物作為報(bào)酬，也應(yīng)被認(rèn)定為洗錢罪。有刑事辯護(hù)律師接受通過洗錢得來的資金作為律師費(fèi)，被作為洗錢罪處理。但聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：在此案中刑法第261條應(yīng)做合憲性解釋。憲法法院認(rèn)為，如果不考慮憲法因素，則刑事辯護(hù)律師接受報(bào)酬的行為的確足以構(gòu)成洗錢罪，但是如果考慮到基本法第12條第1款關(guān)于“職業(yè)自由”（Berufsfreiheit）的規(guī)定，應(yīng)考察刑法對刑事辯護(hù)律師職業(yè)活動的干預(yù)必要性。如果對刑法第261條做寬泛解釋，就會損害律師從事職業(yè)的自由，因此，為了使刑法第261條的適用不侵犯刑事辯護(hù)律師的基本權(quán)利，就應(yīng)對該條做合憲性限縮，也就是：律師只有在接受報(bào)酬的時(shí)間點(diǎn)，明確知悉該項(xiàng)資金來源于刑法第261條所列舉的違法行為，刑事辯護(hù)人接受報(bào)酬的行為才構(gòu)成洗錢罪。應(yīng)該說，這種處理具有強(qiáng)烈的政策色彩，似乎具有超法規(guī)性，但如果從憲法職業(yè)自由條款出發(fā)，這種限縮處理就是憲法籠罩下的法秩序內(nèi)的操作，從而對實(shí)證法體系的沖擊就得以緩和。

3.補(bǔ)強(qiáng)刑事政策的指導(dǎo)立法功能

刑事政策首要的功能在于指導(dǎo)立法，而憲法正是一切立法的基礎(chǔ)。在前憲法時(shí)代，我們可以將刑事立法的指導(dǎo)原則歸于刑事政策，甚至歸于更為遙遠(yuǎn)的政治哲學(xué)和啟蒙思想。但是，在現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之后，這些“前憲法法律”卻必須向著憲法的方向進(jìn)行調(diào)整。（我國的刑法制定于現(xiàn)行憲法之前，也與此形勢類似）因此，在落實(shí)“依憲治國”的目標(biāo)下，刑事政策就不應(yīng)該交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判斷必須受到憲法的約束。特別是，憲法的基本權(quán)利被看做是“客觀價(jià)值秩序”而輻射一切法領(lǐng)域，刑事立法者因此負(fù)有“保護(hù)義務(wù)”，有義務(wù)通過刑法規(guī)范的制訂和修改，保護(hù)基本權(quán)利權(quán)利免受侵害。此種“刑事立法者的憲法上的保護(hù)義務(wù)”就應(yīng)該是刑事政策的直接來源。刑事政策的指導(dǎo)立法功能，與憲法作為立法的基礎(chǔ)，在此意義上是直接契合的。

憲法作為刑事政策的實(shí)質(zhì)來源，還涉及“部門法的憲法化”。在許多國家，刑法典、民法典等對法律體系具有發(fā)生學(xué)上的奠基意義并塑造了法律文化傳統(tǒng)的重要法典，往往制定于現(xiàn)行有效的憲法之前（如法國民法典之于法國1958年憲法，德國民法典、刑法典之于1949年《基本法》），并各自形成了相對獨(dú)立的規(guī)范與學(xué)理體系。對于各部門法學(xué)科在價(jià)值、倫理層面的根本性思考，也經(jīng)常會超越法律體系本身，而訴諸哲學(xué)、宗教等層面。以至于在德國這樣的“精神和思想之鄉(xiāng)”，刑法學(xué)家經(jīng)常在為法哲學(xué)做著貢獻(xiàn)。然而，在憲法被最終確立根本法、最高法的地位之后，特別是借由現(xiàn)代違憲審查制度賦予其輻射整個(gè)法律體系的程序機(jī)制后，許多原本屬于法體系外的討論，就轉(zhuǎn)而表現(xiàn)為憲法秩序下的討論，正如刑法學(xué)者迪亞斯所言，“刑法（‘法學(xué)-哲學(xué)的’）問題，被轉(zhuǎn)移成了憲法（‘實(shí)定法的’）問題”，“以前屬于法學(xué)-哲學(xué)的內(nèi)容因而處于體系之外的學(xué)說討論，今天進(jìn)入到民主法律秩序之內(nèi)，從而演變成了體系之內(nèi)的問題，乃至成了實(shí)定法上的問題?！痹趹椃ㄒ?guī)范的約束下，各部門法固有的規(guī)范和學(xué)理體系向著憲法的方向進(jìn)行調(diào)整，是現(xiàn)代法治的基本趨勢。刑事政策受到憲法控制，被作為憲法下的實(shí)證法內(nèi)的因素，就是此種“部門法憲法化”的體現(xiàn)之一。

關(guān)于“部門法憲法化”，二戰(zhàn)后意大利以憲法為價(jià)值基礎(chǔ)形成刑事政策，進(jìn)而根本性調(diào)整刑法體系的做法，具有典范意義。意大利1930年刑法是一部法西斯時(shí)代的刑法，但二戰(zhàn)后并未被廢除。1948年，意大利制訂新憲法，在新憲法的自由民主價(jià)值籠罩下，意大利的刑法體系進(jìn)行了從立法到司法的多層次調(diào)整，包括對刑法典的個(gè)別修補(bǔ)、憲法法院的運(yùn)作，在刑法的司法適用中以憲法精神來消除專制色彩，變革刑法學(xué)的理論學(xué)說，等等。最終，1930年刑法中的法西斯因素被徹底排除，刑法典脫胎換骨，變得合乎自由民主的憲法秩序。憲法在刑法體系和刑事政策之間，在刑法的規(guī)范性和正當(dāng)性之間架構(gòu)了橋梁，完成了刑法秩序的合憲性調(diào)整，也根本性地完成了刑法體系合乎正義目標(biāo)的價(jià)值再造。此種經(jīng)驗(yàn)，不應(yīng)被中國學(xué)界忽視。

在憲法教義學(xué)助力下貫通李斯特鴻溝，意味著對眾多刑法基礎(chǔ)理論的新思考，其路徑和連結(jié)點(diǎn)是全方位、多層次的。羅克辛的方案是對犯罪論體系做全面改造，而憲法考量在其中具有重要地位。在刑罰論的層面，具有政策意味的刑罰目的的正當(dāng)性論證、刑罰種類的調(diào)整、量刑制度的改革等問題，同樣應(yīng)該在合憲性（特別是人權(quán)保障）因素的控制下展開。此外，基本權(quán)利對整個(gè)法律體系的輻射作用、法律的合憲性解釋、比例原則等憲法原理，也必將對刑法體系的構(gòu)成、刑法解釋理論、刑法的謙抑性和最后手段性等刑法基礎(chǔ)理論產(chǎn)生影響。而在刑法各論的層面，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的溝通會有更多合憲性因素需要被考慮。在憲法籠罩下反思重構(gòu)刑法的學(xué)理體系，是一個(gè)極為宏大而細(xì)節(jié)上豐富精微的工程。

接下來，筆者嘗試針對我國《刑法修正案（九）》中的兩個(gè)富于政策色彩的爭議性問題——“擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪”和“終身監(jiān)禁”——進(jìn)行憲法層面的分析。這兩項(xiàng)分析的基本預(yù)設(shè)分別是：法益概念應(yīng)具有憲法關(guān)聯(lián)性；刑罰的目的和手段應(yīng)具有合比例性。筆者希望借此說明合憲性控制在實(shí)現(xiàn)刑事政策與刑法體系的溝通方面的功能，并回應(yīng)和補(bǔ)強(qiáng)刑法學(xué)者對相關(guān)問題的分析論證。

現(xiàn)代刑法學(xué)的法益概念具有強(qiáng)烈的憲法關(guān)聯(lián)性。法益概念并非一個(gè)純粹實(shí)定（刑）法下的概念，其內(nèi)容應(yīng)該受到憲法的控制。憲法對于法益內(nèi)容的控制，既包括對立法者的形成自由設(shè)定憲法邊界，也包含教義學(xué)上對法益內(nèi)容的合憲性解釋。讓法益概念具備憲法關(guān)聯(lián)性，可以使其恢復(fù)實(shí)質(zhì)性的批判立法功能。完全沒有基本權(quán)利內(nèi)容，或者完全不服務(wù)于基本權(quán)利保護(hù)目標(biāo)的所謂利益，不應(yīng)被確立為刑法的法益。但應(yīng)該注意，立法者具體化憲法的優(yōu)先權(quán)應(yīng)受到尊重。而且，即使法益以基本權(quán)利為核心，對于刑法法益的解釋也仍然主要是刑法學(xué)科的任務(wù)，但刑法解釋要時(shí)刻回溯憲法，進(jìn)行合憲性考量。

借由一個(gè)憲法關(guān)聯(lián)的、兼具解釋和批判立法功能的法益概念，“李斯特鴻溝”得以貫通。刑法對憲法的具體化，也就是刑事立法者基于憲法而確定法益的過程，而對刑法的合憲性解釋使得刑事政策和刑法教義學(xué)都被籠罩在憲法教義學(xué)之下。據(jù)此，筆者認(rèn)為，刑法修正案（九）增設(shè)的擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪，難以經(jīng)受合憲性的法益概念的檢驗(yàn)，而其適用必須在憲法第35條、第41條的價(jià)值籠罩之下進(jìn)行合憲性解釋。

刑法修正案（九）對嚴(yán)重貪污受賄犯罪設(shè)定的終身監(jiān)禁具有強(qiáng)烈的政策色彩。刑罰的設(shè)定是對公民基本權(quán)利的限制，要接受比例原則的審查。比例原則要求以溫和且必要的手段去實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)哪康?，以保障利益均衡和總體最大化。刑法學(xué)的一些固有理念，例如刑法的謙抑性、輔助性等，就是從合比例性的角度將刑法作為國家權(quán)力規(guī)制社會、干預(yù)公民自由的“最后手段”。刑法修正案（九）設(shè)置的終身監(jiān)禁在比例原則的必要性審查的層次存在問題。必要性原則要求，在多個(gè)能實(shí)現(xiàn)目的的手段之中，選擇最為溫和的手段。犯貪污受賄犯罪的人只要被判處刑罰，就再也沒有重獲公職的可能，也就沒有重新犯貪污受賄罪的可能。也就是說，即使對其予以減刑、假釋，由于其已經(jīng)被消除再犯條件，也就完全可以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰效果。因此，得否減刑、假釋，在特殊預(yù)防的效果上沒有明顯差異，但在刑罰的嚴(yán)厲性上，終身監(jiān)禁卻顯然更高。由于在同樣能夠達(dá)到目的的手段中，立法者選擇了更為嚴(yán)厲的手段而非最溫和的手段，故其無法通過必要性審查。

前文以“李斯特鴻溝”為切入點(diǎn)，探討了在憲法教義學(xué)的籠罩下，刑事政策與刑法教義學(xué)的價(jià)值溝通與體系融貫，并以刑九修正案中的兩個(gè)爭議問題為例，探討了法益概念的憲法相關(guān)性和刑罰的比例原則審查等問題。李斯特鴻溝的貫通和刑法體系的合憲性控制，還有諸多未竟的話題，列舉幾點(diǎn)：

1.形式解釋論、實(shí)質(zhì)解釋論與合憲性解釋。刑事解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭的關(guān)鍵，是構(gòu)成要件解釋是否應(yīng)該受到刑事政策的價(jià)值影響。如果刑法解釋本身應(yīng)貫徹合憲性解釋的要求，此種分歧將會如何？

2.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與國家任務(wù)。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是現(xiàn)代國家公共政策的重要考量。風(fēng)險(xiǎn)社會背景下，人們傾向于賦予國家更多預(yù)防任務(wù)。然而，國家任務(wù)的增加，就意味著國家對個(gè)人自由干預(yù)能力的增加，“預(yù)防性控制突破法律所允許的干預(yù)范圍，為國家侵入私人領(lǐng)地打開入口”。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，在憲法層面就意味著更為嚴(yán)峻的國家權(quán)力擴(kuò)張的壓力。是否應(yīng)該讓人民擁有“冒險(xiǎn)的自由”，而反對預(yù)防刑法、安全刑法的主張？對于在反恐、環(huán)境、高科技等新領(lǐng)域的刑法擴(kuò)張，如何用比例原則保證其應(yīng)有的謙抑性？

3.構(gòu)成要件、刑罰的明確性與立法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。罪刑法定原則要求犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)明確，而刑罰的種類與范圍也有預(yù)先給定，以此給予刑事法官清楚的指引，保證判決的可預(yù)期性。這也是憲法上的法律明確性原則（Bestimmtheitsgebot）的直接要求。然而立法機(jī)關(guān)又必然擁有一定程度的裁量自由。在此種緊張關(guān)系中，針對不同種類犯罪、針對不同嚴(yán)厲程度的刑罰，刑事立法者的裁量空間究竟應(yīng)有何差異？

以上所列，只是刑法一般理論層面的憲法問題，而在刑法各論層面，還有更多具體的憲法問題。實(shí)現(xiàn)對國家刑罰權(quán)的有效控制，是刑法和憲法兩個(gè)學(xué)科的共同目標(biāo)。這在機(jī)制上，依然有賴于違憲審查制度的完善和運(yùn)行，而在學(xué)術(shù)上，有賴于憲法學(xué)和刑法學(xué)的相互融通。特別是，這項(xiàng)任務(wù)表現(xiàn)為法秩序的整合與融貫，對于中國法學(xué)而言是個(gè)新的課題。對此新課題，我們一時(shí)還無法擺脫比較法的影響。但無論如何，法學(xué)必須針對本國的法秩序和法律實(shí)踐。在中國的法律體系和制度現(xiàn)實(shí)下，刑法學(xué)者和憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)相向而行，協(xié)力完成刑法體系的合憲性調(diào)適。