No.170-1 王帥一 : 明清時代的“中人”與契約秩序（上）

依山居圖書館 2016-08-21

展開全文

王帥一，法學博士，中國社會科學院法學研究所助理研究員。

內(nèi)容提要：在以往研究中，中國傳統(tǒng)契約中的“中人”多被描述為中間人、擔保人或者調(diào)解人等功能形象，而針對形成此功能之內(nèi)在機制與文化因素的討論不多。如果將中人問題還原到中國傳統(tǒng)社會，通過中人以及締約相對方構成的人際關系網(wǎng)絡，就可以看到抽象的契約關系實際上是具體的人際關系。中人對于契約關系或者說中國傳統(tǒng)文化觀念對中國傳統(tǒng)“私法”秩序的保障作用，便可以得到理解。在交易中借助中人將交易雙方聯(lián)系起來制造的“熟人”關系，使中國傳統(tǒng)社會所強調(diào)的道德觀念可以用來維護契約關系，使相對方抽象的契約關系在人際關系網(wǎng)絡中變得具體化，使交易各方在契約關系中獲得安全可靠的確信。中人普遍存在于契約中的現(xiàn)象，實際上是中國文化在具體制度上的體現(xiàn)，展現(xiàn)了中國文化塑造的傳統(tǒng)中國人在“私法”行為上的旨趣與秩序。

關鍵詞：中人；契約；中國文化；熟人關系；私法秩序

一、緣起：通過“中人”觀察私法秩序

在討論中國傳統(tǒng)社會中的“民法”[1]這一問題時，國家立法與民間習慣是兩個截然不同的觀察領域。國家立法的缺失與民間交易習慣的豐富，構成了認識傳統(tǒng)中國“民事法律”（或者說是“私法”秩序）的雙重面相。在中國傳統(tǒng)契約文書中常見到的現(xiàn)象是，“中人”、“中保人”、“中見人”、“憑中”、“居間人”等契約相對方之外的這類人，幾乎存在于每一份契約文書之中。參與到契約關系中的這類人，并不是契約文書所涉權利的出讓者或承受者，也就是說，我們在文書中看不出其與正在進行交易的標的有何聯(lián)系，但他們確是每次交易、締約行為的參與者，且備受各方重視。無論是將其理解為一種制度，還是一種習慣，這都會引發(fā)人們對其普遍存在的意義產(chǎn)生好奇，如果要進一步認真研究傳統(tǒng)中國的“民事”（或者說“私法”）秩序，應該可以從其中窺探一二。[2]

中人現(xiàn)象在契約中的廣泛存在，使其自然受到學界關注。以往對中人的研究，將中人在契約關系中所發(fā)揮的作用分析得比較充分，普遍表現(xiàn)為通過現(xiàn)代西方法學的視角審視中人為中間人、擔保人或者調(diào)解人等幾種身份而加以闡釋，并試圖從文化角度對此現(xiàn)象進行分析。[3]應該說，這種從契約關系內(nèi)部來討論中人問題的方式，已經(jīng)足夠清晰勾勒出中人之于契約的位置。因此，本文結合既往研究，但希望突破這種契約關系的內(nèi)部視角，通過著眼于契約秩序（甚至是“民法”、“私法”秩序）這一外部視角，來進一步發(fā)掘中人在契約關系中之所以能夠發(fā)揮這幾種作用的關鍵，分析中國文化對中國人性格及交易習慣的塑造，進一步厘清傳統(tǒng)中國的契約秩序，以便于在今天的立法與司法活動中，“發(fā)現(xiàn)”契合中國人態(tài)度與心靈的“民法”。

[日]長野郎：《中國土地制度的研究》

二、前提：具體個人化的傳統(tǒng)契約關系

在傳統(tǒng)國家立法介入較少的契約交易領域，契約秩序的維持與締約的具體個人息息相關。締約人如無信用，遇到糾紛時，即使立有完備的契約文書也會如同廢紙；締約人如講信用，口頭契約的效力也并不亞于書面契約。契約的順利運行，需要依仗締約各方對契約的遵守，但締約方出于各自利益的考量，也會在特殊情況下尋求對于已立契約的突破，從而引發(fā)糾紛、構成社會之不安定因素。因此，在官方律典“缺位”的情形下，[4]如何建立穩(wěn)定的契約關系，便成了一個問題。

在對中國傳統(tǒng)土地契約與制度進行研究時，有學者發(fā)現(xiàn)：“當締結佃種契約時候，也以對人信用為主。所以契約的大部分只在口頭，不存在什么文書的形式，就是立有文約，大多也不過是簡單地記載地租數(shù)目罷了。這種現(xiàn)象，北方較多，南方各地多有契約，且其格式也比北方詳細?！盵5]楊國楨對于口頭契約的形成也作了自己的分析。他認為在契約關系中，有“相當大的一部分”不使用書面契約，而采用“口頭契約”的原因在于，在經(jīng)濟、文化落后或階級分化不明顯的地區(qū)或村落，人們遵從“鄉(xiāng)規(guī)俗例”，手續(xù)簡單明白；即使在經(jīng)濟文化發(fā)達的地區(qū)，貧瘠的地塊因其收益甚微而不受重視，也無需“多費筆墨”；缺乏文化的佃戶害怕地主作弊篡改契約文書上的文字而不采用書契等原因，使“口頭契約”可以流行存在。當然，訂立口頭契約時多需要中人、鄉(xiāng)鄰在場，若發(fā)生糾紛，一般也是在中鄰、親族內(nèi)部解決。[6]無論南北方的契約習慣如何不同，也無論經(jīng)濟文化發(fā)展水平差異如何，包括締約人的信用在內(nèi)的個人信息，在締約時都是各方所要考慮的重要因素。

“信”雖為傳統(tǒng)社會所尊崇的五常之一，但僅憑個人的信譽或者信用，還是不能使立約相對方完全確信其不會違約。況且儒學之“信”與契約關系中所要求的信用意涵針對性有所不同，[7]在契約關系這一既抽象又專門化的領域中所能發(fā)揮的作用實在有限?！靶拧辈蛔阋詽M足人們立契所需，具體針對性制度比比皆是，如長野郎的研究即指出：“地主僅以對人信用，是不能滿足的。于是，不得不講究種種手段，來保護自己的權利。所以在佃種制度上，想出了許多方法，主要的就是以下各點：甲、地租預納制度：地租繳納，難得希望正確的時候，地主有使地租的一部分，或全部預先繳納的?！?、押金制度：押金制度，就是地主使人佃種時，向佃農(nóng)征收保證金的制度。佃農(nóng)要不繳納地租，就由這里邊扣出，地租遲納的數(shù)目，達到和押金同額的時候，就沒收他的佃種地。這種方法遍行于中國各地，是地主想避免佃農(nóng)不納地租的損害而生的。”[8]又如契約用語中的“乏銀使用”一詞，原本表明立契原因的語句，到明清時代多數(shù)已成固定格式套話，并非締約方的真實意思表達。隨著契約程式化的強化，契約中的“原因條款”也趨向形式化。[9]準確地說，其并不能反映出出賣田地的真實原因，趙岡所舉的一個例子便講到：“福建建甌有一名地主盧必明，他將田骨出售，賣地契上寫明的是‘乏銀使用’才出賣田產(chǎn)，但卻立即又買了一塊田皮。顯然他不是真正‘乏銀使用’，而是要利用租額價差，將大租換成小租；多收一點地租?！盵10]

因此，在契約習慣中形成一套對于可能發(fā)生的糾紛予以預防與協(xié)調(diào)的保障性措施用以維持契約秩序，顯得尤為重要。我們在材料中發(fā)現(xiàn)，采取經(jīng)濟手段是最直接便利、容易理解的保障方式，例如人們將“信”量化成“信洋”等情形。[11]也有與今日之“定金”類似的“定洋”。[12]然而，在中國傳統(tǒng)文化影響下的具體人際關系網(wǎng)絡中，中人成為契約關系中不可缺少的重要節(jié)點更具普遍性。我們會發(fā)現(xiàn)，正是中人將契約的相對方聯(lián)結到了一起，使抽象的契約關系變得十分具體個人化。中人可以讓原本并不熟識的締約雙方增進對彼此的了解，進而，抽象的個人信譽、抽象的契約關系，在這一具體的人際關系網(wǎng)絡中通過禮義廉恥等道德觀念及其言說，才可以為人們所評價與忌憚。

三、印象：時人觀念中的中人與契約

明清時代的民間日用類書中有“投請房族，無人承買外，托中引就某宅，三面商議，實值時價若干兩”，“為因無銀用度，投請房族，無人承買外，情愿托中引到某處三面商議，實值時價細絲銀若干兩正”[13]等格式化的契約文書用語，說明中人在契約文書與契約關系中不可或缺的特點。[14]甚至連累世封爵的孔府與普通百姓訂立契約之時，也要注明“本府憑中說合”，“同中人……賣于圣府永遠為業(yè)”等字樣。[15]

馮爾康：《生活在清朝的人們》，中華書局2005年版

這些文書中的表述都在告訴我們，如果沒有中人這一重要因素，如果不是“三面”會同訂立契約，那么文書的效力以及由其所確定的契約關系都會受到損害，甚至令人懷疑契約關系是否真實存在。“地土不明，查審文契、中人”[16]是當時的普遍觀念與通行做法。在官方判斷契約關系是否存在時，還有人提出了“民間買賣田地房屋，首重代筆、中人，繼憑紅契”[17]的說法，將契約關系中的非相對方因素視為判斷的首要依據(jù)，人證的效力遠大于物證，甚至連官方鈐印的紅契都不得不屈于次席。如果說“代筆”因其身為契約文書的制作者自然應受到重視，那么，“中人”在當時人的觀念中，又是由于何種原因而備受重視呢？

清人王棠在討論契約中的“中人”一詞的本源時說：“今日文契交易必用中人，此字亦有所本。樂府《當墻欲高行》云：龍欲升天須浮云，人之仕進待中人。以為仕進不待中人，則事不成，交易不用中人，亦無取證也?！盵18]這個說法不一定就是“中人”一詞的真正來源，但“事不成”與“無取證”可以說是概括了當時人們觀念中的“中人”印象。除此之外，還有兩則說法也分別印證了“事不成”與“無取證”這兩個方面。

一曰：立契出賣地人，即今之賣主也；一曰：同立契人，即今之賣主親族也；一曰：引領人，即今之中人也；一曰：寫契人，即今之代書也。[19]

鄭康成云：質(zhì)，平也，主平定物賈者。廣林謂：定物賈者，賈師也，非質(zhì)人事。質(zhì)人職云：掌成市之貨賄。人民、牛馬、兵器、珍異，凡賣儥者，質(zhì)劑焉。質(zhì)若今中人，劑若今契約。以堂質(zhì)劑，故以質(zhì)人名其職。[20]

以上三則材料對于“中人”一詞頗有考證、解釋的意味，正確與否并不妨礙我們了解當時人們對于中人的看法。甚至可以說，偏頗牽強之處恰好體現(xiàn)了身處其時的作者觀念中比較深層和固化的看法，否則也不會刻意地往貌似牽強的方向解釋。按上述說法，中人在交易過程中起到了“引領人”的作用，如果沒有中人的積極活動，那么訂立契約的行為便會“事不成”。而且，沒有中人參與的契約關系是不穩(wěn)固的，一旦產(chǎn)生糾紛即會陷入“無取證”的窘境，以至于讓清人孔廣林聯(lián)想到了“質(zhì)人”質(zhì)證的意涵。“以堂質(zhì)劑”的理解，說明人們在判斷、解決契約糾紛之時，只有一紙文書是遠遠不夠的，至少還得有中人在場才能把事情說清楚。這樣的理解在當時是有足夠的現(xiàn)實依據(jù)作為支撐的，比如官方斷案說理就非常重視中人這一要素，《盧鄉(xiāng)公牘》中有這樣一句話：“此案姜殿元如果買房管業(yè)，立契時不能無中人在座說合，何以契內(nèi)僅止賀德貴一人出名？”[21]這說明如果用沒有中人的契約文書來證明契約關系的存在，文書本身就很可疑。此類糾問在明清判牘中比較常見，可見官方在協(xié)調(diào)解決契約糾紛時對于中人的重視程度。

小說作為市井讀物，一般說來能夠較為貼切地反映世俗生活的方方面面。明代小說《于少保萃中傳》第六回“蒞廣東備陳猺疏，按江西鞫明奸惡”中便有關于中人參與契約訂立活動的詳細描寫，包括中人在契約訂立之后還要持續(xù)參與欠債還錢等與所立契約相關的事宜，甚至在中人死后，當事人以為沒有見證便矢口否認本應履行的義務等情節(jié)。[22]民間習慣中諸如“一賣三找”等客觀情況的存在，[23]使得中人在文書訂立之后仍然與雙方相對人保持著契約上的聯(lián)系，這也是小說中所描寫的中人連續(xù)參與締約雙方后續(xù)活動的現(xiàn)實依據(jù)。

無論是文學作品反映的世俗生活，還是判牘判語中所反映的官方態(tài)度，無論是日用類書中記載的契約范本，還是筆記辭書中的推理解釋，都表明在傳統(tǒng)契約關系中“中人”占有一個固定的、不可替代的位置，并且這個位置非常重要，通常會伴隨契約關系始終。而且，在各地契約習慣中，契約關系中的買方、賣方或者雙方都會給付中人一定的酬勞，表面上是對其在契約關系中充當中人這一“角色”表示感謝，實質(zhì)上是表達了雙方對于中人在契約關系中發(fā)揮積極作用的看重。

例如，安徽省潁上縣習慣：“潁上不動產(chǎn)之買賣契約，雙方均有謝中費用，如買賣百元，買主謝中三元，賣主謝中二元，名為‘買三賣二’，各中平均分受。又有賣主急待事就，或買主速欲成錦（即其所買之不動產(chǎn)與買主原有之產(chǎn)業(yè)相毗連，湊成整塊之意），而于謝中之外另許的中（即主要中人）酬敬若干者，亦恒有之習慣也?！盵24]類似還有安徽天長習慣：“天長賣買田產(chǎn)，賣主、買主均出中資，按百分之五‘買三賣二’，以原中、陪中之分別為得受多寡之標準?！盵25]江西贛縣習慣：“不動產(chǎn)買賣之中人費用，由買賣當事人分別擔負，如價洋一百元，中人費五元，則買者擔負五分之三，賣者擔負五分之二?！盵26]

當然，也有給予中人報酬、但與“買三賣二”這一比例存在出入的情況。如江西南昌縣習慣：“南昌習慣，凡買賣田地房屋，在場作中之人，取得中人錢，均由買主支給，如所買賣之田價為一百元，應給中人銀三元，屋價一百元，應給中人銀四元，故中人錢有‘田三屋四’之稱?！盵27]以及更為細致復雜的江西新建縣習慣：“凡買業(yè)者，于業(yè)價之外，尚須出中人錢三分、代筆錢一分、酒錢二分，而中人之三分，則由正中得一分五，其余散中均分一分五；代筆之一分則歸寫契人獨得；至酒席費須出二分，若買主愿辦酒席，則無需再出酒錢。此歷來買賣之習慣也?！盵28]

還有福建浦城縣習慣，并未言及比例問題，而籠統(tǒng)以酬金（花紅）稱之：“浦俗，買賣產(chǎn)業(yè)有居間人，謂之言議與中見，契約成立后，由買主給予酬金（俗稱‘花紅’）。如該買賣之標的物品有重賣及虛偽情事，居間人應負責任?！盵29]

中人在契約關系中備受重視并獲取酬勞的原因，自然是締約雙方認為其在契約關系中須發(fā)揮重要作用，而理解其在契約關系中的作用是討論中人問題的前提。

四、作用：中人參與傳統(tǒng)契約實踐成為必要

第三方參與締約過程的現(xiàn)象，早在漢代契約的文本中便有所體現(xiàn)。“任者”、“任知者”、“旁人”、“時旁人”、“口承人”、“知見人”等對交易中充當?shù)谌浇巧M行概括的名詞，歷經(jīng)各代直至明清漸趨固定在“中見人”、“見中人”、“憑中人”、“同中人”、“中證人”、“中保人”、“中間人”等含有“中”字的名詞上，而最常見且最具代表性的當為“中人”一詞。[30]

當然，研究中所謂“中人問題”，主要是對這些契約關系中的第三方進行，但契約文本中第三方的稱謂很多，同一個契約關系、同一份契約文書中，同一人還可能擔任不同的角色，如“凡契約書件，除系本人自作署名畫押外，均由代筆人代為具名，由本人畫押。惟作書件之代筆人，每又為說合之中人，故有一人而具二名，如作書件之名為趙甲，而作中人之名則為趙乙。其所以具二名者，蓋以中人之名義得一中人費，以代筆人之名義得一代筆費也?！盵31]因此，本文行文中有必要說明：“中人”、“中見人”、“中保人”等帶有引號的名詞是具體的契約文書中的名詞，而沒有引號徑稱中人時，則是指文書中除契約相對雙方之外的第三方總稱，即概括了之前列舉的契約文書中出現(xiàn)的林林總總的各色指代第三方的名詞。

除涉及權利轉(zhuǎn)移的契約相對方之外，“中人”在契約文書中反復出現(xiàn)，已經(jīng)成為明清時期人們立約時的關鍵性因素。在研究契約問題的著作中常見引用契約文書中如“即日憑中交訖”，“托中說諭，……當日同中三面言議”，“時憑戶族鄰中，……三面言議”[32]等有關中人的表述。結合現(xiàn)有研究，中人在明清時代的契約關系中所發(fā)揮的作用，大致可以概括為以下幾種：[33]

首先，中人將契約交易雙方介紹到一起，促成契約關系的成立，起到類似中介的作用，并見證立契的全過程。中人促成并見證簽約全過程，是明清時期人們立契時重視中人的重要原因。中人的“公證功能”被看作是中人在契約中發(fā)揮的作用，“法”（契約秩序）因中人的參與而被創(chuàng)造。[34]有些人之所以被請為中人，就是因為他們在促成交易方面的技巧和聲譽。[35]例如江西贛南各縣習慣中所說的“為說合之中人”，[36]表達的正是促成簽約的功能，并且，民間習慣中對于“說合人”的辛勤勞動還要用給予報酬的方式表示感謝。[37]仁井田陞在討論中國傳統(tǒng)契約時說過：“土地、房屋的買賣契約為要物契約，其成立，除了買主賣主雙方合意之外，還必須有提交標的物或者貨款或者交付定金這樣的事實。這樣的買賣，還要請中介人或者見證人，……上述見證人等相關人員如果一致同意、沒有異議的話，那么，就可進行標的物的交付和貨款的支付，契約也就是契、券便制訂完成了?！盵38]這段話言簡意賅地表達出中人在契約關系中所起的促成見證作用。

其次，中人在契約關系中具有負某種義務的可能，即在某些情況下“中人”、“保人”、“中保人”概念相互纏繞，[39]中人附有連帶責任情況亦有發(fā)生。作為早期契約中存在的第三方“任者”這一名詞中的“任”字表示責任，即有擔保之意。[40]當然，中人的這種連帶責任在傳統(tǒng)契約關系中并不十分明確，不僅中人不一定能夠承擔擔保責任，即便是保證人（保人）往往也不負有代償債務的責任。正如“媒人不能包生子，保人不能包還錢”的法律諺語所說的那樣，即使契約書里記載了“保人”、“中保人”或“保證人”等字樣，這些人也不一定總是負有擔保責任。[41]在直隸清苑縣習慣中，人們將契約文書中是否有“代保代還”這種明確的表達作為第三方是否負有責任的依據(jù)，而不是看第三方是否在字面上被寫為“保證人”。其具體習慣為：“此間保證債務有兩種習慣，一保證人不負完全償還之責，一保證人須負完全償還之責。其不能為完全償還者，如甲為債權人，乙為債務人，雙方合意訂立債務契約，邀同第三者丙為保證人，丙即允許，契約內(nèi)只書明中人丙之姓號。將來發(fā)生糾葛，丙宜催促乙償還債務，丙不能負完全償還之責，以契約內(nèi)無代保代還字樣之故耳。其必須為完全償還者，如甲欲向乙借債，乙以甲之家計貧困未能承諾，甲因委讬有資力者之丙出為保證，借約內(nèi)書名丙為代保代還人。將來甲不能償還，當然由丙負完全償還之責，以借約內(nèi)有代保代還字樣故耳。”[42]

在江西省的民事習慣報告中就表明，當?shù)馗骺h會將借貸關系中第三方分為兩種：“在場人”與“見借人”，用不同的名稱當然是因為二者在契約關系中所承擔責任不同?！敖鞲骺h習慣，借錢字據(jù)多載有在場人與見借人等名稱，其不同之點，即在擔保力之強弱。在場人不過于雙方借貸契約成立時，目見其借貸事實，如日后有拖欠，或狡騙情事涉訟后，僅有證明義務而已。見借人則不然，雙方契約之成立，多由見借人介紹，幾與保人性質(zhì)相同，日后發(fā)生他故，債務人如不肯償還，債權人往往向見借人索償，反置債務人于不問?！盵43]

上述江西習慣所稱的“見借人”頗具有擔保人的特征，而在浙江永嘉則直接以“擔?！狈Q呼借貸契約中的第三方，此時“擔?！狈綄⒃诮璺讲荒苓€款時，代為履行還款義務?！坝兰紊虡I(yè)習慣，如甲向乙借款，丙為擔保，其保字寫明長年交易，至年終結算清楚，倘甲于該年終未能清償，乙款自應由丙負責歸償，斯時，應由乙向丙理處?！盵44]福建南平的“保票人”同樣附有連帶責任，但是在南平習慣中，“保票人”對此項義務也可以持保留態(tài)度，無需履行還款義務?！氨ＷC債權之人，南平謂之‘保票人’。如向債權人約明情愿擔負完全責任者，債務人至期不為履行，債權人可向保票人請求賠償。如保票人僅于票內(nèi)記載‘擔?！謽诱?，只負催討之責，并無賠償義務?！盵45]因此，契約中的保證人制度雖然已有定型化的趨勢和情形，[46]但民間習慣中仍要視各地具體情況而定。

再者，契約發(fā)生糾紛時，中人可以從中進行調(diào)處，[47]或者有責任直接作為契約關系見證人接受官方調(diào)查。因契約雙方都認識中人，中人促成抽象的契約關系個人化，這種個人化的關系自然需要了解雙方具體情況的中人來調(diào)解糾紛。有研究表明，中人的社會地位越高，便使這種“個人關系和義務”越得到強化，從而加重違約者的心理負擔，降低違約的風險。 [48]黃宗智談到借貸契約中的個人關系因素時說：“即使在小農(nóng)經(jīng)濟中相對正式的借貸也不都是脫離人情關系的，像典型的由債權人和債務人雙方都熟悉的人作中談判，雖然他們之間可能是陌生人。在這兩種類型中，親族或鄰里間的非正式借貸和在雙方都知道的中人幫助下訂立有契約的正式借貸占了中國小農(nóng)經(jīng)濟中所有借貸的極大部分?！盵49]“在清代小農(nóng)經(jīng)濟中，信用的價格很大程度上由人際關系和當?shù)氐臈l件以及法律規(guī)定的限制所左右?！钡?，“作為中人、說合人的責任，也就是督促沒有償還債務的債務人還債，或者居于債權人、債務人之間進行調(diào)停、斡旋、說合，有的不過是專門負責解決兩者間的爭端而已”，[50]在具體操作中也并非是一種確定的制度。在訴訟過程中，中人確實是官方調(diào)查的重要對象，在堂訊中“細鞫代筆、原中人等” [51]的環(huán)節(jié)必不可少，而且中人供述內(nèi)容對官方所做裁決極為重要。

通過梳理上述中人在契約關系中發(fā)揮出的作用，我們可以發(fā)現(xiàn)中人的這些作用都是圍繞一個中心，即為契約關系的發(fā)生與運行提供維護保障，中人作用貫穿立契前、立契中和立契后。他們之所以能夠發(fā)揮出這樣的作用，是因為中人切實參與到了契約關系中的核心部分。[52]如果沒有參與到諸如定價、利率、質(zhì)量鑒別等核心問題，那么中人就不可能發(fā)揮出上述所說的那些作用?！皩ふ沂裁礃拥闹腥耸怯善跫s類型所決定的”，[53]也就是說，因契約的類型不同，其需要中人參與到的契約中的內(nèi)容與程度是不同的，提供的保障也不盡相同，需要中人介入契約的程度與范圍各有差別。由于中人已經(jīng)在契約關系中加入到核心問題的探討，所以，中國傳統(tǒng)契約訂立過程中的這個特點，與今天從西方傳統(tǒng)借鑒來的普遍具有雙方當事人的契約差別迥異。

在土地交易中，常常是賣主請中人尋求買主并約定合適的價錢，判牘中有“中人不照時價，孟讀何為畫押”[54]的表達，說明中人在定價過程具有至關重要的作用。中人也須對土地質(zhì)量（肥瘠）和大小等向買主作出保證，更為重要的是，他必須確保賣主對該土地具有毫無爭議的所有權。[55]買賣土地的交易行為通常為一次性交易，買主交錢之后一般不會出現(xiàn)違約的情況，但由于可能存在的賣主違約的情形，如楊國楨指出的“田主在出賣土地時，向買主索取高價作為保留糧差義務的報酬。這時，得業(yè)者‘有田而無糧’，賣主‘有糧而無田’，與‘活賣’狀況相同。但賣主故意不負擔糧差義務，一逃自脫，使土地所有權在法律上成為‘虛懸’?！盵56]因此，在土地買賣契約關系中，中人在見證交易的同時，一般須向買主保證土地權利的完整。

黃宗智《清代的法律、社會、與文化：民法的表達與實踐》

土地買賣契約不像租賃或借貸契約一樣延續(xù)一段時期，因此，中人的責任原則上隨交易的完成而終止。即便是一次性的交易，如前所述，中人在土地交易前要做很多工作，并且在交易過程中如果發(fā)生了分歧，他也有責任進行調(diào)解，所以，在買賣文書寫畢時，賣方會對中人的促成和居間斡旋表示感謝。[57]在一些地方習慣中，契約上并不一定明確寫明地價，這種關鍵性要素只有中人掌握，如浙江臨海縣習慣：“臨?？h買賣田地房屋，例如，經(jīng)中一定價洋一百元，立契載明‘收清’字樣，畫押交付，其實當時并不將契價照數(shù)付訖，僅先交幾元，名為押契，又不另立字據(jù)為憑，僅由契中人等作證?！盵58]因此，中人是糾紛發(fā)生時最重要的證人。所謂“謝中費用”或“花紅”的給付，除了是買賣雙方對中人為契約的締結所作工作的感謝之外，也是與其“應負責任”相對應的權利。由此，我們也許可以認為“契中可作證明”一事，在給付報酬之后就變成中人不好推脫的一項義務了。

在租賃（或租佃）關系中，由于其存在一段相當長的延續(xù)性，對于業(yè)主來說，如不慎重選定承租人，可能就會發(fā)生種種的糾紛，尤其是在永佃制盛行的地區(qū)，由于業(yè)佃存續(xù)時間足夠長，因此欠租之事屢見不鮮。趙岡的研究指出：“最突出的實例是《茗州初莊吳啟賢堂租簿》。此冊包括光緒十一年至民國10年的收租記錄。租簿內(nèi)列名的佃戶總數(shù)在光緒二十一年時是81家，到光緒31年時增至90家，然后又逐漸減少，到了民國初年又恢復到81家佃戶。佃戶們常常不肯交租，或是不肯交足。于是吳啟賢堂另置一冊《刁佃名冊》，專門登錄各家欠租佃戶每年所欠之數(shù)量。列刁佃名冊之佃戶共80家，也就是說90%以上的佃戶都屬于‘刁佃’?！盵59]到糾紛發(fā)生時，事后的各種救濟措施都不如立契當初有保證人或中間人保舉的佃戶相對可靠。因此，有如江蘇吳縣租賃契約之習慣：“凡租房時應立租約一紙、租折一扣，并須有相當之中保?！盵60]

與買賣契約相類似，在土地租賃的契約中，中人通常與佃戶和業(yè)主都有保有良好關系，或者在業(yè)佃雙方都有良好的聲譽。他們促成了租賃契約的訂立，同時也是潛在的調(diào)停者。[61]中人在立約過程中同樣也會協(xié)助雙方約定租金，如江蘇昆山縣契約習慣就有：“查崐邑租屋手續(xù)，先由中證人說定押租及每月租金，然后由租借者立押約，載明租價若干，每月租金若干”。[62]在議價過程中積極作為的中人，由于其已經(jīng)深入立約的核心環(huán)節(jié)，因此可見中人在契約關系中的重要地位。

在借貸關系中，由于明清時期分為有抵押物的借貸與無抵押物的借貸，因此中人在契約關系中發(fā)揮的作用也有所不同。

在有抵押物的借貸關系中，作為見證人可以證明契約關系以及契約文書的存在有效，如福建浦城縣習慣：“借貸亦有居間人，謂之見借，大率借主慮賃主不相征信，要求居間人以為成契約之媒介，居間人并不受酬金，惟以后當事人，對于該契約有真?zhèn)?，或借主拒絕支付時，居間為之證明，但不負保證之責。”[63]其還有可能肩負向貸方證明被抵押財產(chǎn)確實歸借方所有的責任，在延長債期、償還利息方面，中人也可以起到比較大的作用。[64]有抵押物的借貸通常是以土地做為抵押物，這時就無需中人作為擔保人。如有欠賬，他會先尋求延期或想辦法幫借方還債，在貸款是以土地耕作權做擔保時，他的責任就是保證貸方得到這一權利。如果是具借貸性質(zhì)的典賣契約，他就要在以后的交易中繼續(xù)充當中人。[65]

有些借貸不需要抵押物，但借款人通常會找一個自己熟悉的有資產(chǎn)或聲望的人作保，一同在文書中簽字畫押，如福建晉江習慣：“晉江民間，借款多立有借字，俗名‘手票’。借字內(nèi)載借款若干，每月利子若干，債務者署名畫押或蓋章，擔保人、代書人亦然，借字內(nèi)并無載債權者姓名。”[66]其在貸款人面前這代表了他的信用。[67]而涉及大額借貸幾乎一定要求有實物抵押。在以土地使用權作擔保進行借貸的時候，通常可獲得相當于抵押土地價格50%的貸款。如果簽訂了具借貸性質(zhì)的典賣契約，則可以獲得相當于典賣土地價格70%的典價。[68]這些借貸行為的發(fā)生都要有中人的參與，同樣深入到契約關系的核心層面。

由于借貸契約的特殊性，前文所提到的中人在契約糾紛中的調(diào)解作用在借貸關系中體現(xiàn)得較為重要。借貸關系中債務人經(jīng)過一段時間后需要向債權人履行自己的償還義務，但因借貸關系又不像租佃關系中有土地的產(chǎn)出保障債務人履約，借債人一般生活都較為窘迫潦倒，所以不能償還債務的可能性較大，那么中人在借貸契約中所能起到的調(diào)解作用其實常常是幫助債務人與債權人溝通，盡量取得兩方都能滿意的效果，也就是說“如果借方不能還債，那么，中人就應該想出妥協(xié)的辦法”。田野調(diào)查資料中正式借貸的糾紛都是由中人調(diào)解的，沒有一件需要請族親或社區(qū)人士調(diào)解，更沒有一件演變?yōu)樵V訟案。正式借貸的相對低的訴訟率證明了中間人制度作為調(diào)解爭端手段的重要性。[69]正式借貸的中人成為其解決沖突的內(nèi)在機制，貸方可通過中人來討債。雖然原則上來說中人所負的只是一種道義的責任，但如果借方賴賬，人們還是指望他來還債。[70]中人在借貸契約關系中發(fā)揮的這種調(diào)解作用，實際上是幫助其中一方來說服另外一方，即要么幫助債權人討債，要么幫助債務人請求減免或延緩償還。

注釋:

[1]在現(xiàn)代學術討論過程中，我們不得不借助現(xiàn)代法律概念來討論中國傳統(tǒng)社會存在的與今天的法律概念相關的現(xiàn)象。諸如“民法”一詞，其內(nèi)涵與外延并非中國固有，但我們不得不借其指代在今天看來是屬于“民法”領域的諸如戶婚、田土、錢債之類的習慣與制度。

[2]本文所研究的契約主要以“田宅”這類在明清社會經(jīng)濟生活中大量存在、普遍常見且受學界關注熱議的契約為核心而展開。因限于篇幅以及討論問題的集中性，其他類型的契約，如販賣人口之類極為特殊的契約關系并未一體考量。

[3]對“中人”問題的研究很多，專門的文章如李祝環(huán)：《中國傳統(tǒng)民事契約中的中人現(xiàn)象》，《法學研究》1997年第6期；吳欣：《明清時期的“中人”及其法律作用與意義——以明清徽州地方契約為例》，《南京大學法律評論》2004年春季號；李桃、陳勝強：《中人在清代私契中功能之基因分析》，《河南社會科學》2008年第5期；周進、李桃：《同姓中人在清代土地絕賣契約中的法律角色研究——從與賣方的關系探討》，《貴州社會科學》2009年第11期；陳勝強：《中人對清代土地絕賣契約的影響及其借鑒意義》，《法學評論》2010年第3期；毛永俊：《古代契約“中人”現(xiàn)象的法文化背景——以清代土地買賣契約為例》，《社會科學家》2012年第9期；胡謙：《中人調(diào)處與清代民事糾紛解決》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2008年第3期；周進：《清代土地絕賣契約中人的雙向性居間功能》，《長江大學學報（社科版）》2013年第3期等。

[4]以現(xiàn)代法學理念觀察中國傳統(tǒng)社會中的私法行為，我們發(fā)現(xiàn)大量交易并未有國家明文規(guī)定作為指導，繼而就會得出民事法律規(guī)范缺乏等論斷，但這近乎是顛倒因果的誤解。實際情形恰恰相反，正因民間有關契約交易的習慣原本已經(jīng)足夠發(fā)達，才導致國家法律并無興趣涉足這一領域的“缺位”特征?，F(xiàn)代社會立法資源都稍顯緊張，在中國傳統(tǒng)社會更是如此。所以，在民間社會可以自行解決諸如“細事”糾紛等問題的時候，國家可以集中精力解決公權力更應該關注的問題，實為中國文化的智慧所在。

[5] [日]長野郎：《中國土地制度的研究》，強我譯，中國政法大學出版社2004年版，第258-259頁。

[6]參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，中國人民大學出版社2009年版，第40頁。

[7]參見蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第243-250頁。

[8][日]長野郎：《中國土地制度的研究》，第259頁。

[9]參見韓偉、趙曉耕：“中國傳統(tǒng)契約‘原因條款’研究——兼與歐陸民法原因理論之比較”，《北方法學》2014年第6期，第130頁。

[10]趙岡：《永佃制研究》，中國農(nóng)業(yè)出版社2005年版，第45頁。

[11]參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，第189頁。

[12]例如“當涂不動產(chǎn)賣買約定時，必先憑中由賣主書立允議字交與買主，買主即付定洋，或數(shù)十元或百元不等。其議字內(nèi)預訂立契日期，如買主翻悔或遲緩期間，將所交之定洋作為罰款，并將允議字退還賣主。或賣主翻悔，出退還定洋外，另照定洋數(shù)目加一倍賠罰，方可收回允議字?！鼻皣裾痉ㄐ姓烤帲骸睹袷铝晳T調(diào)查報告錄》（下），中國政法大學出版社2000年版，第560頁。本文研究時間斷限主要為明清時代，以今天的眼光來看，這一時期處于中國傳統(tǒng)社會發(fā)展的后半段，但傳統(tǒng)社會并未隨著清帝退位戛然而止。國民政府時期所做民商事習慣調(diào)查，實為針對中國傳統(tǒng)社會的民商事行為習慣所做的一次歸納總結，因此，可以作為我們研究中國傳統(tǒng)社會法律習慣的可信材料。

[13]（明）佚名：《五刻徽郡釋義經(jīng)書士民便用通考雜字》卷二，載謝國楨選編：《明代社會經(jīng)濟史料選編》（下），福建人民出版社2004年版，第173頁。

[14]在清代的各種交易中，中人可以說是無處不在，許多非法交易，甚至官缺買賣都要有人從中說合，參見馮爾康：《生活在清朝的人們》，中華書局2005年版，第42-43頁。

[15]參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》（修訂版），第141-142頁。

[16]（明）呂坤：《實政錄》鄉(xiāng)甲約卷五，續(xù)編鄉(xiāng)甲字號，明萬歷二十六年趙文炳刻本。

[17]（清）張五緯：《未能信錄》卷一，“南昌僧俗互控山地”。

[18]（清）王棠：《燕在閣知新錄》卷三十二，清康熙刻本。

[19]（清）葉昌熾：《語石》卷三，清宣統(tǒng)元年刻本。

[20]（清）孔廣林：《周官臆測》卷二“周官”，“地官司徒第二”，清光緒刻孔叢伯說經(jīng)五稿本。

[21]（清）莊綸裔：《盧鄉(xiāng)公牘》卷四，“趙孟臣控姜殿元案堂判”，清末排印本。

[22]參見（明）孫高亮：《于少保萃中傳》卷二，明天啟刻本。

[23]參見法政學社編：《中國民事習慣大全》第一編債權，第三類契約之習慣，第二十三頁。與之類似的情形如”嘆契”等習慣，可參見尤陳?。骸懊髑逯袊康刭I賣俗例中的習慣權利——以‘嘆契’為中心的考察”，《法學家》2012年第4期。

[24]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第551頁。

[25]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第555頁。

[26]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第575頁。

[27]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第572頁。

[28]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第574頁。

[29]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第636頁。

[30]參見李祝環(huán)：“中國傳統(tǒng)民事契約中的中人現(xiàn)象”，《法學研究》1997年第6期，第139頁；張傳璽：《契約史買地券研究》，中華書局2008年版，第78頁；張可輝：“從敦煌吐魯番文書看中人與地權交易契約關系”，《西域研究》2011年第2期，第67頁；吳欣：“明清時期的中人及其法律作用與意義——以明清徽州地方契約為例”，《南京大學法律評論》2004年春季號，第166頁。

[31]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第562頁。

[32]參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，第324-325頁，第125-126頁，第27-28頁。文書上即使沒有“中人”字樣，也會盡力體現(xiàn)出一個第三方因素，例如“本保經(jīng)理”這樣的公眾人物，參見上引書，第116頁。

[33]有關中人在契約關系中作用的研究主要有吳欣：“明清時期的‘中人’及其法律作用與意義”，《南京大學法律評論》2004年春季號；李桃、陳勝強：“中人在清代私契中功能之基因分析”，《河南社會科學》2008年第5期；陳勝強：“中人在清代土地絕賣契約中的功能——以中國傳統(tǒng)交易規(guī)則的影響為視角”，《北方法學》2012年第4期。

[34]參見[日]岸本美緒：“明清契約文書”，滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第312頁。

[35]參見[美]黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版，第44頁；[美]杜贊奇：《文化、權力與國家：1900-1942年的華北農(nóng)村》，王福明譯，江蘇人民出版社2006年版，第130頁。

[36]法政學社編：《中國民事習慣大全》第一編“債權”，第三類“契約之習慣”，第2頁，上海書店出版社2002年影印版。

[37]例如閩南習慣：“晉江債務者向債權者借款，多有仲人說合，及履行清楚時，無論款額多少，其頭月利子多歸仲人收入，名為‘頭月利’?！眹裾痉ㄐ姓烤帲骸睹袷铝晳T調(diào)查報告錄》（下），第626頁。

[38] [日]仁井田陞：《中國法制史》，牟發(fā)松譯，上海古籍出版社2011年版，第235頁。

[39]在研究中人這一問題時，“保人”因是傳統(tǒng)契約關系中的第三方，所以與“中人”常?；煜谝黄?。有的研究即將“保人”看作是中人眾多名稱中的一種，或者說“保人”就是“中人”。參見高學強：“試論中國古代契約中的擔保制度”，《大連理工大學學報（社會科學版）》2009年第4期，第70-71頁。中人在契約關系中所起的作用具有極強的綜合性，而嚴格說來“保人”在契約關系中的作用主要是保證債務能夠被履行，因此“保人”這一稱謂有更具體的指向。但是，將“保人”作為契約交易行為中的第三方納入中人這一概括性、綜合性的范疇，似乎也并無不妥。

[40]參見李祝環(huán)：“中國傳統(tǒng)民事契約中的中人現(xiàn)象”，《法學研究》1997年第6期，第139頁。

[41]參見[日]仁井田陞：《中國法制史》，第266頁。

[42]法政學社編：《中國民事習慣大全》第一編“債權”，第三類“契約之習慣”，第八頁。

[43]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第568頁。

[44]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第605頁。

[45]前國民政府司法行政部編：《民事習慣調(diào)查報告錄》（下），第627頁。

[46]參見高學強：“試論中國古代契約中的擔保制度”，《大連理工大學學報（社會科學版）》2009年第4期，第70-72頁。

[47]參見胡謙：“中人調(diào)處與清代民事糾紛解決”，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2008年第3期，第52-53頁。

[48]參見[美]杜贊奇：《文化、權力與國家：1900-1942年的華北農(nóng)村》，第129頁。

[49][美]黃宗智：《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》，上海書店出版社2007年版，第102頁。

[50] [日]仁井田陞：《中國法制史》，第266頁。

[51]（清）徐士林：《徐雨峰中丞勘語》卷一，“王西士等互爭棉地案”，清光緒圣譯樓叢書本。