涉外合同未約定準據法的適用規(guī)則探討

作者：潘駿（國浩律師（南京）事務所律師，個人微信號：18951990906）

近年來，將意思自治原則作為涉外合同法律適用的基礎性原則已成為通說，在當事人對合同適用的法律未達成一致的情形下，適用何種規(guī)則作為補充則成為多年來困擾理論與實務界的難題。對此，司法實踐可謂亂象頻生，并直接導致大規(guī)模適用中國法的結果。2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事法律關系適用法》）創(chuàng)新地將特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則作為涉外合同法律適用的補充性規(guī)則，然而對兩者關系卻語焉不詳，法律適用上的混亂情形并未得到徹底解決。本文從司法實踐中的突出問題入手，試圖就當事人未約定準據法情境下，如何確定法律適用規(guī)則的問題作一探討。

一、司法實踐中涉外合同準據法選擇情況

近年來，在我國涉外合同法律適用領域，意思自治原則作為首要原則已得到學界及實務界的普遍認可。以作者曾任職的某市中級人民法院為例，2010年至2014年審結涉外合同糾紛269件，以判決方式結案的有127件。其中，適用意思自治原則確定準據法的占58%，適用最密切聯(lián)系原則適用準據法的占36%，直接適用中國法的占6%?？梢?，意思自治原則已成為法律適用的一般原則，當事人有約定適用的法律時，法院基本以當事人意思自治選擇案件適用的準據法。

在適用最密切聯(lián)系原則確定準據法時，有以下兩類數據值得重視：首先，從連結點來看，法院裁判案件時主要考慮的連結點，依照適用次數由高到低依次是合同履行地（40%）、合同簽訂地（33%）、當事人住所地（25%）、不動產所在地（2%）；其次，從最終確定的準據法指向來看，選擇中國法的占96%，選擇國際銷售合同公約和香港法的各占2%。

從上述數據可知，中國法院在適用最密切聯(lián)系原則確定準據法時，存在以下問題值得重視：

1、單純重視連結點的數量，將“最密切聯(lián)系”認定為連結點數量的堆積，缺乏對連結點質的分析，這種情形往往導致中國法的適用。

【典型案例】：某銀行鐘山支行訴佳事得公司、創(chuàng)吉公司、石軍金融借款合同糾紛一案中，判決書中稱“因鐘山支行、石軍之間所涉保證合同簽訂、履行于中國，故中華人民共和國法律系與鐘山支行、石軍之間糾紛具有最密切聯(lián)系的法律，應作為本案的準據法?！钡?007年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2007年最高院解釋，該案審理時尚未失效），保證合同根據特征性履行規(guī)則應適用保證人住所地法（美國某州法律），合同簽訂、履行在中國并不能當然得出適用中國法的結論。

2、確定案件適用的準據法較為隨意，說理論證部分較為籠統(tǒng)、簡略，存在較為明顯的適用本國法的傾向。

【典型案例】：廈門象嶼公司訴印度尼西亞大丹宜化工有限公司國際貨物買賣合同糾紛一案中，判決書中稱：“因合同簽訂地、履行地在中華人民共和國，故本院確定中華人民共和國法律為準據法。”在九洲公司和弘業(yè)公司訴香港阿迪艾斯公司買賣合同糾紛一案中，判決書稱“因本案所涉合同簽訂、部分履行于中國內陸，故我國內陸法律系與本案具有最密切聯(lián)系的法律，應作為本案的準據法。”前一案件中中國公司是買方，后一案件中中國內陸公司是賣方，但兩案均以合同簽訂、履行地在中國境內而適用了中國法，缺乏針對性分析。

最密切聯(lián)系原則的靈活性也導致司法實踐中的不確定性、含糊性。究竟何為“密切聯(lián)系”？如何判斷“密切聯(lián)系”的程度？法官在“找法”時困惑連連、如履薄冰，也使司法實踐中亂象頻生，大規(guī)模的導向適用中國法就是其中的一個表現。（注1：據中國國際私法學會會長黃進教授對我國涉外商事海事案件裁判文書的統(tǒng)計，2000-2008年間法院地法得到適用的比例平均在92.9%左右。參見黃進等：《2008年中國國際私法司法實踐述評》，載《中國國際私法與比較法年刊》第12卷，第435頁。）這些問題不僅影響到法律規(guī)則的確定性、可預見性，也直接關涉到法院的司法公信力和我國的投資貿易環(huán)境，需引起理論和實務界的高度關注。

二、對當前涉外合同未約定準據法時法律適用規(guī)則的解讀

（一）規(guī)則的演進與現狀

在意思自治這個一般性原則之外，我國立法對涉外合同未約定準據法時的法律適用規(guī)則經歷了如下的演進過程：

1985年涉外經濟合同法（已失效）：最密切聯(lián)系原則，特征性履行方法為補充。其第5條規(guī)定：“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！蓖瑫r，最高人民法院《關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》第(六)項確定了13種合同的準據法。

1986年民法通則（生效）：最密切聯(lián)系原則。其第145條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?/span>

1999年合同法（生效）：最密切聯(lián)系原則。其第126條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?/span>

2007年最高院解釋（失效）：最密切聯(lián)系原則，特征性履行方法為補充。其第5條規(guī)定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。人民法院根據最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據法……”，據合同的性質確定了17種合同的準據法。

2011年涉外民事關系法律適用法及2012年司法解釋（生效）：特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則并列。其第2條規(guī)定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律?！钡?1條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/span>

此外，《海商法》第269 條及《民用航空法》第188 條均規(guī)定：合同當事人沒有選擇的，用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

以上演進過程中的最明顯趨勢就是特征性履行規(guī)則地位的提升。從效力上看，2011年《涉外民事關系法律適用法》頒布之前，特征性履行規(guī)則均以最高院“解答”或“規(guī)定”的形式出現。盡管它在司法實踐中相較彈性而含糊的最密切聯(lián)系原則發(fā)揮了更大的作用，但從法律位階上來看，特征性履行規(guī)則的地位明顯低于由《民法通則》、《合同法》等法律確定的最密切聯(lián)系原則，只能視為是對最密切聯(lián)系原則的補充與細化。而《涉外民事法律關系適用法》正式確立了特征性履行規(guī)則的地位。從表述上看，1987年最高院對特征性履行規(guī)則的表述是“人民法院依照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律，在通常情況下是……”，還只能視為是最密切聯(lián)系原則的推演指導；2007年最高院解釋中表述為“法院應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素”，此時特征性履行規(guī)則的含義已呼之欲出；至《涉外民事關系法律適用法》中，概括為“履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律”，表述簡潔明了，既準確歸納出特征性履行規(guī)則的內核，又直接指向了具體的連結點。特征性履行規(guī)則由“解答”、“規(guī)定”最終“入法”，這一“登堂入室”的演進過程體現了理論和實務界對這一沖突規(guī)則的認可，也是法律實用主義在立法領域的體現。

根據現行立法體系及法律位階規(guī)則，我國涉外合同法律適用的補充性規(guī)則可歸納為如下模式：

【一般規(guī)則】：適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

【例外規(guī)則】：更密切聯(lián)系原則（如果上述合同明顯與另一個國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律）。

【特殊性規(guī)則】：針對勞動合同與消費者合同的特別規(guī)則。

對這一框架體系運用語義分析及關系分析法可作出如下推論：其一，特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的關系不明。通過“或者”一詞可將兩者理解為并列關系，通過“其他”一詞可理解為特征性履行規(guī)則是最密切聯(lián)系原則的一種情況。但不管作何理解，兩者在適用次序上并沒有優(yōu)先順序。其二，法院可依據合同與另一個國家或地區(qū)有更密切聯(lián)系的理由，拒絕特征性履行規(guī)則的適用。但如何認定“更密切”，立法未表述。其三，消費者合同與勞動合同直接適用《涉外民事關系法律適用法》第42條、43條之規(guī)定，不適用上述規(guī)則。

（二）對現行涉外合同法律適用補充性規(guī)則體系的價值評價

應當看到，當前的涉外合同法律適用補充性規(guī)則體系，尤其是《涉外民事關系法律適用法》中的相關規(guī)定，對促進我國對外民商事交往、不斷深化改革開放具有十分重要的意義。

一是立法技術日趨完善?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》首次以立法的形式將特征性履行規(guī)則作為涉外合同法律適用的一般規(guī)則確立下來，將最密切聯(lián)系原則作為兜底條款，并以“更密切聯(lián)系原則”為補充，體現了立法者兼顧法律適用確定性與靈活性的意圖，相比以往抽象而簡單表述的最密切聯(lián)系原則，無疑是一大進步，在一定程度上回應了法官“找法”的困惑?！渡嫱饷袷路申P系適用法》雖沒有明確對特征性履行地進行界定，但法院在司法實踐中可以參考2007年最高院的司法解釋予以確定。需要特別說明的是，2007年司法解釋已經失效，相關規(guī)定僅具有參考意義。

二是考量要素日趨完善。將消費者合同與勞動合同單獨規(guī)定是新法的亮點，體現了注重對弱勢群體保護的實體價值，順應了當代國際私法發(fā)展的潮流。

然而必須承認，現行的涉外合同法律適用補充性規(guī)則體系仍有值得商榷之處：

1、《涉外民事關系法律適用法》第41條前半部分表述的是特征性履行規(guī)則，后半部分是最密切聯(lián)系原則，兩者雜糅在一起，缺少優(yōu)先順序的規(guī)定，對更密切聯(lián)系原則在何種情況下推翻特征性履行規(guī)則的適用、不適用特征性履行規(guī)則時如何確定最密切聯(lián)系的法律等問題未作出回答。在一定程度上來說，這也正是困擾司法實踐的最重要問題。

2、對特征性履行規(guī)則的具體細化依賴于法官對2007年最高院解釋的適用，但該解釋目前已經失效，且其中列舉的17種合同，只是體現了一段時期內的經濟交往現狀，不可能也無力對所有合同類型窮盡列舉。隨著國際經濟貿易的不斷發(fā)展，互聯(lián)網金融、遠程支付等交易手段的不斷創(chuàng)新，更多的合同種類還將出現，一份合同糅合幾種合同要素的情形也越來越多,當司法實踐遭遇此類情形時，現行的特征性履行規(guī)則就失去了生命力。

3、條文表述尚不周延。以《涉外民事關系法律適用法》第42條為例，“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律”，此條文雖借鑒了《羅馬條例Ⅰ》的規(guī)定，但只得其“形”，不得其“神”。如依此規(guī)定，處于優(yōu)勢地位的跨國公司以格式條款的方式讓消費者選擇某國法律，消費者就可能喪失其經常居所地法律對其提供的最低限度的保護。

三、特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的關系厘清

在現有規(guī)則體系中解決上述問題的關鍵，是厘清特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的關系，這建立在對兩者價值的深入理解和適用范圍的準確界定上。

（一）確定性與靈活性孰優(yōu)孰劣？

合同領域是最密切聯(lián)系原則最初應用的領域，目前來看也是其應用最廣泛的領域。這絕非歷史的偶然，而與其內在價值有關。首先，合同領域一直是民商事法律關系中最為重要和復雜的領域。合同的法律適用方法絕不可能是單一、僵固、機械的，必須具有充分的靈活性，這正是最密切聯(lián)系原則在合同領域頗受青睞的主要原因。其次，合同領域缺乏普遍認可的沖突規(guī)則，或已有的沖突規(guī)則無法滿足當前國際民商事交往的需要。而在物權等法律關系領域，“物之所在地法”等沖突規(guī)則久已確立，且因能較好的適應新的時代條件而爭議較少，在這些領域最密切聯(lián)系原則的意義也就相對微弱。

然而，必須看到，靈活性的另一面就是模糊性。最密切聯(lián)系原則在誕生之初就披上了虛無主義的色彩，因其指向的不是具體的準據法，而是一個法律適用的原則。為了彌補這一缺陷，美國《第二次沖突法重述》第6條列舉了法院在適用最密切聯(lián)系原則時應考慮的因素，第145條列舉了可參考的連結點，但這兩個條文僅僅局限于雜糅式的列舉，并沒有進行實質上的綜合，也沒有任何位階上的次序，各項要素間的矛盾和沖突也就難以避免。

在這樣的情形下，對法律適用奉行形式理性要求的大陸法系，迫切需要一個指向更加精確的沖突規(guī)則，特征性履行規(guī)則由此應運而生。它由立法者根據合同的分類，以直接創(chuàng)設特征履行地的方式確定適用的準據法，確定性一顯無疑。最明顯的例證就是2008年7月24日生效的《羅馬條例Ⅰ》繼續(xù)保留并進一步完善了特征性履行規(guī)則，并作為當事人未選擇準據法時確定法律適用的主要規(guī)則，最密切聯(lián)系原則成為補充規(guī)則，證明該規(guī)則的價值受到廣大歐洲國家的肯定。作出這一重大修改的原因就是為了確保歐盟領域內法律適用的確定性和沖突法規(guī)則的高度可預見性。

當然，特征性履行規(guī)則的確定性也必然是以犧牲其靈活性為代價的。其缺陷最明顯的體現在作為該項規(guī)則根基的合同分類理論在現實生活中難以持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)揮作用。合同的內容、形式、訂立方式、履行方式等均是服務經濟社會發(fā)展需要的，將合同種類固化、確定是難以想象也是難以操作的，在實踐中也必將阻礙經濟社會前進。《羅馬條例Ⅰ》相比《羅馬公約》新增了對八種合同的推定規(guī)則即是對此的佐證。

總之，孤立、僵化的適用最密切聯(lián)系原則或特征性履行規(guī)則在當代國際私法領域都是不適當的，將靈活性與確定性通過立法技術和制度安排巧妙結合，才是司法實踐中需要思考的命題。

（二）中國法官更加傾向于確定性

首先，在“先規(guī)則，再個案”的中國的法學教育傳統(tǒng)下，法官被要求遵循先“找法”，再根據法律確定的規(guī)則對個案進行分析。但在國際私法領域，由于沒有明文規(guī)定應適用的具體法律內容，只規(guī)定了適用法律的規(guī)則，導致法官屢屢產生“找法的困惑”，這就決定了中國現階段法律適用規(guī)則應偏重于確定性、可預見性。

其次，從法律適用的技術層面來看，美國絕大多數州采用普通法，同一種語言、相似的法律制度、統(tǒng)一的法學教育和便利的查詢系統(tǒng)，使法官在能夠很容易獲得所需的外州判例及法規(guī)，并對此適用“政策定向”或“結果分析”判斷是否“密切聯(lián)系”；而在中國，因涉外合同法律沖突涉及多個國家，法律制度、語言、文化背景等方面均有較大差別，要求法官熟悉他國立法政策和具體內容尚且十分困難，遑論對此展開比較和分析。

綜上，結合中國實際，在當事人未約定時，建議以特征性履行規(guī)則作為涉外合同法律適用的一般規(guī)則或主要規(guī)則，并以2007年司法解釋規(guī)定的17類合同適用規(guī)則作為參考，最密切原則只能作為例外原則發(fā)揮補充作用。具體設計框架如下：

【一般規(guī)則】：當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。（《涉外民事關系法律適用法》第41條）

【具體規(guī)則】：針對17種具體合同的法律適用規(guī)則（參考2007年最高法院司法解釋，因該解釋已失效，不具有強制效力，不能在文書中進行引用），作為對特征性履行方法的細化。

【例外規(guī)則】：或者適用其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。（《涉外民事關系法律適用法》第41條）。

【特殊性規(guī)則】：針對勞動合同與消費者合同的特別規(guī)則（《涉外民事關系法律適用法》第42條、43條）。

四、基于司法實務視角的適用流程規(guī)劃

根據上述設計框架，從司法實務角度，對當事人未約定準據法時，本文從確定法律適用規(guī)則的流程、連接點分析方法和說理論證的完善等方面，提出以下建議。

（一）具體情形下的適用流程

從合同種類的視角，可將司法實踐中的情形分為四類：

情形之一：屬于具體規(guī)則中的合同種類，且適用特征性履行性規(guī)則沒有較大爭議

【適用流程】：嚴格依據2007年司法解釋規(guī)定的17類合同進行比照，如果不存在例外情形，就應適用具體規(guī)則明文確定的準據法。需要注意的是，引用的法條仍然是《涉外民事關系法律適用法》第41條。

情形之二：屬于具體規(guī)則中的合同種類，但明顯與特征性履行規(guī)則之外的另一國或地區(qū)有更密切聯(lián)系

【適用流程】：對“明顯”的標準應從嚴掌握，至少應達到民事訴訟法中的“高度蓋然性”程度。對此，需將最密切聯(lián)系的連結點與特征性履行規(guī)則中的連結點充分比較分析，并在說理論證階段詳細說明理由。

情形之三：不屬于具體規(guī)則、但屬于特殊規(guī)則中的合同種類

【適用規(guī)則】：應直接適用特殊規(guī)則。但值得注意的是，特殊規(guī)則的要義是為弱勢群體提供最低限度的保護，應從這一原則出發(fā)，充分比較各個連結點所指向法律的保護程度。

情形之四：不屬于具體規(guī)則、也不屬于特殊規(guī)則中的合同種類

【適用規(guī)則】：應在充分了解案情的基礎上，對合同進行準確的分割，列明與合同運行全過程有關的所有連結點，并從“量”和“質”的角度對連結點展開分析，最終確定與合同最為密切的準據法。

（二）連結點分析方法

在上文中的情形2和情形4中均提到了對連結點展開分析，對此必須堅持“量質并重”。

——對連結點數量的充分列舉。法官要列明與合同有關的所有連結點，常見的可能包括：合同簽訂地、合同成立地、合同談判地、合同履行地、合同標的物所在地、以及當事人的住所、居所、國籍、公司成立地及營業(yè)地等。以此為基礎，分析該合同歸于各國的連結點數量，作為分析判斷的客觀依據。

——對連結點作用的深入分析。在具體合同中，每個連結點的對合同成立并得以運轉的作用是不盡相同的。法官要綜合考量合同的性質（雙務合同或單務合同）、合同義務的主要履行地（對特征性履行規(guī)則的類比推理）、當事人訂立合同時的正當期待及合同可能產生的后果（實體價值判斷）等因素，確定一個或多個作用相對重要的連結點，作為分析判斷的主觀依據。

（三）公示法官內心確信

法律適用過程主要運作于法官的內心，將內心確信的過程以判決書中的說理論證部分公示，不但是解決涉外合同法律適用問題的一道良方，更是當前我國法院倡導的司法公開的應有之義（注2：曾任江蘇高院民二庭庭長、現任宿遷中院院長的湯小夫曾在全省法院涉外商事案件管轄培訓班上提出，涉外合同裁判文書的說理應遵循“重點突出、層次分明、全面透徹、觀點鮮明、邏輯嚴密、合法有據”等要求）。內心確信的公示步驟可以細化為以下幾個方面。

——在充分查明事實的基礎上，確認該涉外合同無法適用意思自治原則，這是適用補充性規(guī)則的前提。

——以合同的分割論為基礎，嚴格區(qū)分合同的種類，簡要分析雙方當事人的權利義務，根據上文中的四類情形進行法律適用。對適用特征性履行具體規(guī)則的，應寫明其具體對應的合同種類和相關條款，且需要說明遵循高度蓋然性標準分析后，沒有“更為明顯的某國或某地區(qū)法律”應予以適用。對適用最密切聯(lián)系原則確定準據法的，應寫明“量質并重”分析該合同所有相關連結點的過程，法官根據法律法規(guī)、法理、情理等要素分析判斷的結論。

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