編者按：《論非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力——以重復(fù)供述為切入的分析》一文原載《法學(xué)家》2015年第2期，為方便閱讀，推送分為上下篇，并刪去注釋，如有需要請參見原文。感謝吉冠浩博士授權(quán)推送。

作者：吉冠浩，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生

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二、非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我們明確了非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力模式，用以處理重復(fù)供述，其核心問題是：先前非法訊問對隨后供述的任意性是否繼續(xù)產(chǎn)生影響。那么，如何判斷是否繼續(xù)產(chǎn)生影響，換言之，繼續(xù)效力之判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？

美國“毒樹之果”理論對派生證據(jù)是否受到先前非法行為的污染，并未設(shè)置明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是將這一判斷標(biāo)準(zhǔn)委諸規(guī)范保護(hù)目的與實(shí)施成本的個(gè)案權(quán)衡。德國在證據(jù)使用禁止規(guī)則的發(fā)展過程中，也放棄達(dá)成所謂“判斷標(biāo)準(zhǔn)通說”的努力，“轉(zhuǎn)而代之的是對不同的利益關(guān)系在個(gè)案中區(qū)別加以分析的個(gè)別的舉證禁止”。有鑒于此，對于非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力之判斷，我們也很難設(shè)置一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，相反，我們只能委諸個(gè)案判斷。我國臺灣地區(qū)的實(shí)務(wù)界亦持此觀點(diǎn)：被告人自由意志所受之強(qiáng)制，系來自于偵查人員之不正行為，及該次訊問所處之環(huán)境等外在因素所致，除非妨礙被告人意思自由之外在因素消失，受訊問人之意思自由自隨之回復(fù)外，否則，判斷受訊問人所受之強(qiáng)制是否已延續(xù)至其后之應(yīng)訊時(shí)，仍應(yīng)研究該次不正方法與嗣后之自白間之相關(guān)聯(lián)因素，包括訊問時(shí)間是否接近，訊問地點(diǎn)及實(shí)施之人是否相同，受訊問人自白時(shí)之態(tài)度是否自然，陳述是否流暢等，以定其因果聯(lián)系之存否。因此，關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力，我們應(yīng)當(dāng)綜合案件事實(shí)加以具體判斷，權(quán)衡被告人被訊問時(shí)的每一個(gè)因素，包括：偵查人員非法訊問時(shí)的客觀違法形態(tài)與主觀違法情形，以及訊問主體有無明顯變化，訊問情勢有無實(shí)質(zhì)變更，有無中斷先前非法訊問影響的事實(shí)介入，犯罪嫌疑人、被告人是否深信其第一次自白仍然繼續(xù)有效等。

（一）偵查人員非法訊問時(shí)的客觀違法形態(tài)

非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的個(gè)案權(quán)衡，首先要考察偵查人員非法訊問時(shí)的客觀違法形態(tài)。與較為模糊的主觀標(biāo)準(zhǔn)相比，客觀違法形態(tài)更易識別，即反映了偵查人員“偏離法定要求的程序以及是否該偏離系以一種使其對被告產(chǎn)生特別嚴(yán)重的影響的方式出現(xiàn)的”多種違法形態(tài)，如刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、違反法定告知義務(wù)。美國聯(lián)邦最高法院在1975年的Brown v. Illinois案中主張：先前違法行為越惡劣，派生證據(jù)受到的污染就越難以洗清。英國證據(jù)排除規(guī)則中的“保護(hù)原則”，其相關(guān)因素也包括偵查人員侵權(quán)行為的嚴(yán)重性，以及對被告人產(chǎn)生的影響。

（二）偵查人員非法訊問時(shí)的主觀違法情形

偵查人員非法訊問時(shí)的主觀違法情形，主要是看偵查人員先前行為系故意抑或過失、惡意抑或善意，即考量偵查人員“受獲得歸罪性承認(rèn)的愿望所激發(fā)的程度?！比缑绹?lián)邦最高法院在1984年的 U. S.v. Leon案中創(chuàng)設(shè)的“善意例外”（the goodfaith exception）：如果非法搜索的偵查人員客觀合理地相信搜索票有效，偵查程序合法，那么其取得的證據(jù)不應(yīng)排除。其法理基礎(chǔ)在于，該案即使排除了相應(yīng)證據(jù)，從抑制偵查人員非法取證的規(guī)范保護(hù)目的看，也不會(huì)起到抑制非法取證的嚇阻效果。再如我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第158條之2第1款規(guī)定，經(jīng)證明警察違背程序非出于惡意，且該自白或陳述系出于自由意志，其所取得的被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，仍得作為證據(jù)。

可見，如若偵查人員先前違反取證程序的行為是善意的，即獲取供述的偵查人員沒有故意藐視被告人的合法權(quán)益，而是過失或錯(cuò)誤地相信自己的行為是合法的，則其獲取的重復(fù)供述的證據(jù)能力存在討論空間。

（三）稀釋的程度

非法證據(jù)排除模式的繼續(xù)效力模式雖與“毒樹之果”理論和證據(jù)使用禁止的放射效力模式存在顯著差異，但在個(gè)案權(quán)衡上仍可以從作為“毒樹之果”理論例外的“稀釋規(guī)則”（the purged taint exception）中汲取經(jīng)驗(yàn)。稀釋規(guī)則，是指在偵查人員第一次非法取證后，第二次合法取證前，存在其他獨(dú)立因素的介入，足以稀釋或滌除先前非法取證行為的違法性污點(diǎn)，此時(shí)，該證據(jù)可以例外地具有可采性。美國聯(lián)邦最高法院在1939年的Nardonev.U.S.案中主張：如果偵查人員的非法取證行為與爭議證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)變得微弱得足以洗滌先前的污點(diǎn)，那么偵查人員非法取證行為所獲得的證據(jù)具有可采性。其法理依據(jù)為：“凈化受到的污染這一概念試圖確定一個(gè)界定點(diǎn)：據(jù)此，警察違法行為的危害性已經(jīng)變得如此微弱，以至于排除規(guī)則的威懾作用已經(jīng)小于所付出的成本”。1963年的Wong Sunv.U.S.案確立了至今適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)：是否存在足以稀釋先前非法取證行為所造成污染的明顯不同的其他取證手段。詳言之，稀釋規(guī)則包括以下三個(gè)方面：

1.訊問主體有無明顯變化，訊問情勢有無實(shí)質(zhì)變更

一般而言，如果被告人在偵查人員第一次訊問時(shí)，因刑訊逼供而供述，即使偵查人員第二次訊問沒有再刑訊，但在訊問主體和訊問情勢尚未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化的情況下，我們?nèi)匀徊豢赡芷诖桓嫒瞬皇芟惹靶逃嵄乒┑挠绊懀藭r(shí)，被告人重復(fù)供述的任意性仍存疑問。

需要注意的是，即使訊問主體發(fā)生變化，仍應(yīng)對訊問情勢進(jìn)行具體判斷，如被告人在偵查階段因刑訊逼供而供述，偵查人員威脅其不得在審查起訴階段向檢察官翻供，因此，即使之后檢察官在訊問時(shí)并未使用非法訊問方法，但因先前的刑訊逼供對被告人供述的任意性繼續(xù)產(chǎn)生影響，訊問情勢沒有實(shí)質(zhì)變更，其重復(fù)供述仍應(yīng)予以排除。日本最高法院的判決認(rèn)為：第一次自白是向警察作出的，第二次自白是在法官逮捕質(zhì)問時(shí)作出的，決定逮捕時(shí)進(jìn)行的質(zhì)問是由偵查人員以外的其他獨(dú)立機(jī)關(guān)，即法官實(shí)施的，而且在決定逮捕質(zhì)問程序上給犯罪嫌疑人辯解的機(jī)會(huì)，因此逮捕質(zhì)問筆錄具有證據(jù)能力。隨后，日本有些下級法院否定了這種逮捕質(zhì)問筆錄的證據(jù)能力，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是看被告人在逮捕質(zhì)問中所作的自白是否被第一次自白時(shí)訊問的違法性所波及，比如重復(fù)自白若與第一次自白的內(nèi)容完全一致就應(yīng)當(dāng)予以排除。我國司法實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為：“如果到了法庭上，被告人面對法庭還繼續(xù)作有罪供述，這個(gè)證據(jù)就可以采用了，因?yàn)榉ㄍキh(huán)境不一樣。如果在法庭上被告人作無罪供述，又確實(shí)有證據(jù)能夠證明此前的有罪供述系刑訊逼供，庭前相關(guān)有罪供述就一律不能用。”概言之，該種觀點(diǎn)認(rèn)為，除了訊問情勢已有實(shí)質(zhì)變更，只要有一次能夠證明是刑訊逼供獲取的供述，之后的重復(fù)供述就一律不得使用。

“訊問間隔的時(shí)間”是判斷訊問情勢有無實(shí)質(zhì)變更的另一重要標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)要求審酌重復(fù)供述與先前非法訊問行為之間的間隔時(shí)間是否緊湊。詳言之，“最初的違法行為與取得證據(jù)——該證據(jù)的可采性后來受到了質(zhì)疑——之間的時(shí)間間隔越短，法院就越有可能得出以下結(jié)論，即該證據(jù)已經(jīng)受到了污染”。美國聯(lián)邦最高法院在2000年的Dickersonv. U. S.案中主張，在犯罪嫌疑人作出第二次自白前，偵查人員需要就第一次訊問的瑕疵，采取必要的“治愈措施”，否則第二次自白應(yīng)當(dāng)排除。這里的“治愈措施”包括兩次訊問之間存在顯著的時(shí)間間隔或者存在顯著的情勢變更。

此外，我國臺灣地區(qū)的判例也有持此觀點(diǎn)者，如“高等法院高雄分院”刑事判決92年度上更（一）字第299號判決認(rèn)為：被告第二次警訊自白販賣毒品，已距第一次警訊前遭非法逮捕達(dá)16小時(shí)；再者，被告第二次警訊筆錄制作時(shí)連續(xù)錄音，被告回答之聲音清楚連貫，筆錄所載內(nèi)容亦與被告所述相符。足見被告在第二次自白時(shí)不僅距非法逮捕之時(shí)間已久，且系因施用毒品案件證據(jù)明確而等待移送檢察官，又依上開連續(xù)警訊錄音帶勘驗(yàn)結(jié)果，被告并未經(jīng)警方以其他不正之方式取得自白，則本件警方違反人權(quán)保障（違法逮捕）之瑕疵已經(jīng)稀釋。該案中，訊問情勢已有實(shí)質(zhì)變更：其一，訊問時(shí)間間隔較長，時(shí)間已然成為最好的解藥；其二，第二次訊問有連續(xù)錄音加以印證，且筆錄與錄音相符。再如，臺灣地區(qū)“最高法院”97年度臺上字第3344號判決認(rèn)為；蔡某于原審已證稱其于調(diào)查站訊問后，接繼由檢察官在調(diào)查站內(nèi)為復(fù)訊，且復(fù)訊時(shí)原訊問之調(diào)查員仍站立在旁。所稱如果無訛，蔡某所受調(diào)查員不正方法所致自由意志之受強(qiáng)制，于檢察官復(fù)訊時(shí)其外在之影響因素是否已消失？原訊問之調(diào)查員仍站立在檢察官旁，是否仍影響蔡某之自由意志？原判決……并未調(diào)查審認(rèn)檢察官于復(fù)訊時(shí)，原施以不正方法為訊問之調(diào)查員是否確實(shí)站立在旁？此種情形是否已影響及蔡某之自白系出于自由意志？攸關(guān)蔡某于檢察官訊問時(shí)之陳述有無證據(jù)能力。該案的訊問情勢即屬尚未發(fā)生實(shí)質(zhì)變更：其一，兩次訊問的間隔很小，接連發(fā)生；其二，第二次訊問時(shí)原訊問的偵查人員仍在現(xiàn)場，導(dǎo)致蔡某所受偵查人員先前非法訊問方法的心理強(qiáng)制尚未被稀釋，重復(fù)自白的任意性仍存疑問。

2.有無中斷先前非法訊問影響的事實(shí)介入

我國臺灣地區(qū)“最高法院”101年度臺上字第5570號判決認(rèn)為：非任意性自白之繼續(xù)效力，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關(guān)系，則第二次自白應(yīng)予排除，否則，即具有證據(jù)能力。換言之，該判決認(rèn)為如果前后兩次自白之間介入稀釋先前非法訊問污染的事實(shí)，則因果關(guān)系中斷，繼續(xù)效力不復(fù)存在。接下來的問題是：偵查人員先前非法訊問與所欲判定的重復(fù)自白之間，介入什么事實(shí)或介入多少事實(shí)可以中斷其對隨后自白的任意性繼續(xù)產(chǎn)生影響？有學(xué)者認(rèn)為，這屬于“多次性派生證據(jù)”問題，類此樹生果，果又生樹，樹又生果的情形，對證據(jù)使用禁止效力的判斷應(yīng)予以限制，進(jìn)而主張?jiān)撔ЯΣ患坝谠倥缮C據(jù)。換言之，證據(jù)使用禁止效力原則上僅及于第一次派生證據(jù)，不及于因派生證據(jù)合法取得的再派生證據(jù)。而此標(biāo)準(zhǔn)僅以派生次數(shù)為限，并無判斷是否繼續(xù)產(chǎn)生影響的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，過于注重形式，在重復(fù)供述問題上幾無運(yùn)用空間。

但不容否認(rèn)的是，先前非法取證行為與被質(zhì)疑的證據(jù)之間介入的事實(shí)越多，該證據(jù)就越有可能具有證據(jù)能力。換言之，“當(dāng)在被質(zhì)疑證據(jù)和先前的非法行為之間的聯(lián)系足夠長或者該聯(lián)系僅僅通過復(fù)雜的爭論才能夠被顯示時(shí)，排除顯得不合適”。其正當(dāng)化事由是：“由于事件之間的因果關(guān)系鏈條變得很長，警察不太可能預(yù)見到受到質(zhì)疑的證據(jù)會(huì)被認(rèn)定為非法行為的產(chǎn)物，因此，排除規(guī)則的威懾作用也就被大大削弱了”。還有學(xué)者指出：“嫌疑人被解送至治安法官前并被該法官忠告，這傾向于表明稀釋；另一方面，如果介入事件由訊問和其他的警務(wù)行為構(gòu)成，而這些行為系采用了拘禁并意在利用該拘禁來說服被告作出歸罪性陳述的話，顯然這些介入事件顯示了稀釋尚未發(fā)生。”

司法實(shí)務(wù)觀點(diǎn)方面，美國聯(lián)邦最高法院在1963年通過Wong Sun v. U. S.案確立了“稀釋規(guī)則”：第二個(gè)證據(jù)若是利用非法方法獲取的原始證據(jù)的產(chǎn)物，則應(yīng)（適用“毒樹之果”理論）予以排除。但是，如果有充足的理由可以辨識原始證據(jù)的污點(diǎn)已被稀釋，則（作為“毒樹之果”理論的例外）無須再行排除。該案中，Wong Sun作了兩次供述，第一次供述是在被偵查人員非法逮捕后作出的，第二次供述是在交納保釋金被釋放數(shù)日后，自愿返回警察局向偵查人員作出的。聯(lián)邦最高法院的大法官認(rèn)為這些事實(shí)足以稀釋先前非法逮捕的污點(diǎn)，非法逮捕對第二次自白的影響已近消弭。概言之，該案存在被告人自愿行為的介入，進(jìn)而中斷了先前非法取證行為所造成的污染。臺灣地區(qū)“最高法院”93年度臺上字第6656號判決認(rèn)為：調(diào)查員以不正方法取供后，檢察官又對其進(jìn)行了兩次訊問。上訴人于檢察官偵查中之初供，距其于調(diào)查局訊問時(shí)之陳述已逾一個(gè)月又十日，又其第二次在檢察官偵查中之供述，并有選任之辯護(hù)人到庭執(zhí)行職務(wù)，……足證上訴人先前因上開不正之方法，所受精神上之壓迫狀態(tài)，并未延伸至其后未受不正方法所為之自白。

3.犯罪嫌疑人、被告人是否深信其第一次供述仍然有效

重復(fù)供述問題中，我們?nèi)粢獪?zhǔn)確判斷先前非法訊問的“污染”是否已被“稀釋”，必須首先明了一個(gè)事實(shí)：“一個(gè)人被說服，暫時(shí)或一直承認(rèn)自己有罪，或者被騙后，沮喪地認(rèn)為沒人相信自己，為了避免再次受到訊問而把所有的事都承認(rèn)了下來，都會(huì)做出虛假的供認(rèn)?！币?yàn)楦鶕?jù)司法心理學(xué)的研究成果，在被羈押訊問時(shí)，存在一種不可避免的壓力導(dǎo)致被告人認(rèn)罪。這種壓力可能是因?yàn)榱b押和訊問、心理脆弱性或是各項(xiàng)因素的結(jié)合。當(dāng)被告人存在內(nèi)在的壓力和動(dòng)機(jī)而非僅有外在壓力去“回想”所謂的犯罪事實(shí)時(shí)，他們更可能去相信自己卷入到了案件中或是傷害到了被害人，即伴隨著“錯(cuò)誤的信念”產(chǎn)生了“錯(cuò)誤的記憶”。換言之，一旦被告人深信第一次供述仍然有效，案件已有定論，在隨后的訊問中他別無選擇，只能繼續(xù)重復(fù)其已作出的供述，因此，先前非法訊問所造成的違法性“污染”將持續(xù)下去，而未得到“稀釋”。

在美國聯(lián)邦最高法院1985年審理的Oregon v.Elstad案中，辯方提出了“覆水難收”論（let the cat out of the bag theory）：一旦被告人在先前的非法訊問中作出了自白，已經(jīng)形成了對其心理的強(qiáng)制，因?yàn)橐话闳硕紩?huì)覺得先前都已經(jīng)承認(rèn)了，再保持沉默已無意義。換言之，被告人認(rèn)為自己既已自白，已經(jīng)露了底，覆水已然難收，就如同讓貓?zhí)隹诖?，再也抓不回來一樣。美國?lián)邦最高法院在2000年的Dickerson v.U.S.案中提出的“治愈措施”還包括，偵查人員在第二次訊問前，應(yīng)向被告人告知其第一次自白不具有可采性，從而使被告人無需顧慮其已露底，覆水難收。這兩個(gè)判例說明，如果治安法官、偵查人員或者辯護(hù)律師告知被告人先前的供述是非法獲取的，無論其本身抑或其所派生的證據(jù)都不能用，此時(shí)，便會(huì)稀釋先前非法取證行為對隨后證據(jù)的污染。

上述“覆水難收”理論的要義為：被告人往往認(rèn)為，其既已為第一次自白，并深信該自白仍然有效，因而其再為第二次自白，對其已別無所失且別無選擇。因此，前后兩次自白之間，關(guān)聯(lián)緊密，因果關(guān)系尚未中斷。在大陸法系國家和地區(qū)，該問題被轉(zhuǎn)化為：隨后的偵查人員應(yīng)否向被告人踐行加重的告知義務(wù)？詳言之，針對在先前的訊問中，偵查人員未盡告知被告人沉默權(quán)的義務(wù)，而在隨后的訊問中經(jīng)被告知沉默權(quán)后，被告人仍為重復(fù)自白這一情形，關(guān)于其隨后的重復(fù)自白應(yīng)否具有證據(jù)能力，德國司法界和學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)為“加重的告示義務(wù)”說，即看隨后的訊問中被告人是否在被告知沉默權(quán)的同時(shí)，還被告知其之前所為的供述并沒有證據(jù)能力。

我國臺灣地區(qū)“最高法院”93年度臺上字第6656號判決認(rèn)為：第一次訊問時(shí)偵訊者若使用不正方法而取得被告不利之自白，第二次訊問只要“相當(dāng)時(shí)間經(jīng)過”與“選任辯護(hù)人”二點(diǎn)，即可擺脫先前訊問采用不正方法的影響，被告于其后之訊問已經(jīng)回到意志自由的狀態(tài)。概言之，該判決主張隨后的偵查人員只要盡一般的告知義務(wù)即可。然而，有學(xué)者認(rèn)為上述條件和一般告知義務(wù)不足以稀釋先前非法取證行為的污染，由于被告人未必知悉先前非法訊問的法律效果，因此，若欲主張先前非法訊問并無繼續(xù)效力，程序上應(yīng)先積極排除先前非法訊問對任意性判斷可能產(chǎn)生的影響，即應(yīng)課予后來偵查人員對被告人踐行加重的告知義務(wù)，以使被告人明確了解情勢以后再自行判斷是否供述，否則，被告人難免受制于木已成舟之先前自白而為相同內(nèi)容的自白?？傮w來看，持加重告知義務(wù)說的理由有：一方面，若無加重告知使被告人了解其現(xiàn)實(shí)狀況的話，被告人于再次面對偵查人員接受訊問時(shí)，將無法判斷哪些事實(shí)已被先前的供述所證實(shí)，甚至認(rèn)為由于先前已為不利之供述，且該供述記錄在案，故大勢已去，進(jìn)而認(rèn)為以后的訴訟決定均屬無關(guān)緊要；另一方面，被告人在第一次自白后，與隨后的自白，只要未經(jīng)偵查人員的加重告知，幾乎都可認(rèn)作是第一次自白的重復(fù)，即重復(fù)此一已禁止使用的自白，如果認(rèn)為隨后的重復(fù)自白可以使用的話，無異于讓先前已因非法而被禁止使用的自白在事實(shí)上“起死回生”。概言之，偵查人員在隨后訊問中應(yīng)盡加重告知被告身處任意狀態(tài)、得自由供述的義務(wù)，一般告知義務(wù)并不能稀釋先前違法的污染，此加重告知義務(wù)實(shí)為稀釋原則的題中之意。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)

（一）繼續(xù)效力的證明責(zé)任

我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”，這里的“被告人有罪的舉證責(zé)任”屬于實(shí)體性事實(shí)的證明責(zé)任，而刑訊逼供等非法方法與重復(fù)供述之間有無因果關(guān)系屬于程序性事實(shí)，不能直接適用本條。此外，關(guān)于程序性事實(shí)，我國通說認(rèn)為不能直接適用無罪推定、疑罪從無原則，因此，程序性事實(shí)無法證明時(shí)的利益，并不當(dāng)然歸于被告人。但是，在非法證據(jù)排除問題中，鑒于此類情形的實(shí)力支配和證據(jù)情勢對于辯方極為不利，因此，較為合理的見解應(yīng)是“推定法”，即推定已知的非法訊問方法與爭議供述之間存在因果關(guān)系，控方有明確的反證時(shí)方可推翻。關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的證明責(zé)任，可以參照適用非法訊問方法與被告人供述之間有無因果關(guān)系的證明責(zé)任，即先前非法訊問后，“應(yīng)推定之后的自白為先前非法行為的產(chǎn)物，若欲使該自白具證據(jù)能力，檢察官應(yīng)舉證證明非法瑕疵已遭稀釋”。需要注意的是，這里“推定先前非法訊問方法對隨后重復(fù)自白的任意性繼續(xù)產(chǎn)生影響”，是指控辯雙方就有無影響發(fā)生爭議時(shí)，法院只需認(rèn)定偵查人員在第一次獲取供述時(shí)存在強(qiáng)制性排除的客觀違法形態(tài)，即可推定對隨后重復(fù)自白的任意性產(chǎn)生了影響。

最高人民法院的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)認(rèn)為：如果被告人及其辯護(hù)人主張，沒有第一次遭受刑訊逼供的影響，被告人不會(huì)作出后續(xù)的重復(fù)性認(rèn)罪供述，因此申請法院排除所有的認(rèn)罪供述，人民檢察院就需要提供證據(jù)證明，第一次刑訊逼供對被告人所造成的影響在此后的各次訊問中已經(jīng)消除，否則就將影響到所有認(rèn)罪供述的可采性。概言之，重復(fù)供述未受先前非法訊問的繼續(xù)影響的證明責(zé)任由控方承擔(dān)。美國聯(lián)邦最高法院在處理自白的“毒樹之果”問題時(shí)，遵循的Nardone規(guī)則也與之類似：一旦被告人證明了警察非法行為與意欲指向的證據(jù)之間的關(guān)系，則由控方證明違法性的污染得到了稀釋。

（二）繼續(xù)效力的證明標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”可見，控方對偵查人員取證方法合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)需要達(dá)到排除合理懷疑的程度。具體到非法訊問與被告人供述之間有無因果關(guān)系的證明，持異議者認(rèn)為，這一因果關(guān)系是程序性爭議事項(xiàng)，法院適用自由證明足矣，其心證無需達(dá)到確信程度，僅需證明至有懷疑之程度，法院在心證上認(rèn)為“很有可能”或“大致相信”即可。也有學(xué)者認(rèn)為，檢察官對自白任意性的說服責(zé)任，應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度，其理由為：“若程序法事項(xiàng)的決定，可能影響到無罪者被誤判為有罪時(shí)，應(yīng)考慮以（與實(shí)體性事項(xiàng)）相同之說服程度來證明程序法的事項(xiàng)?！倍桓嫒斯┦鱿騺肀灰暈椤白C據(jù)之王”，裁判者賦予其極高的證明力。因此，被告人供述常常直接影響到判決的結(jié)果，若有虛假的供述被轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)，很可能造成冤假錯(cuò)案。此外，偵查人員或檢察官控制著供述的取得過程，控方較辯方更易取得訊問過程的證據(jù)，因此要求控方承擔(dān)的證明責(zé)任達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，具有現(xiàn)實(shí)可行性，并不會(huì)導(dǎo)致控方的舉證困難。

那么，非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的證明標(biāo)準(zhǔn)又該為何呢？我們認(rèn)為，可參照上述適用非法訊問方法與被告人供述之間有無因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)。如美國聯(lián)邦最高法院在1972年的 Lego v.Twomey案中指出，“如果辯方主張其作出的自白非任意性時(shí)，控方必須至少以優(yōu)勢證據(jù)證明該自白具有任意性。”聯(lián)邦最高法院在該案中認(rèn)為控方應(yīng)至少以優(yōu)勢證據(jù)證明該自白具有任意性，但也強(qiáng)調(diào)各州可以根據(jù)本州的法律自由地采取更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。此后，一些州根據(jù)Lego案適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，也有一些州適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的適用范圍

如前所述，相較于現(xiàn)有的三種模式，非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力模式更具操作性和兼容性，但我們亦應(yīng)注意繼續(xù)效力模式的適用范圍。

（一）超越強(qiáng)制性排除與裁量性排除

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則繼續(xù)效力的適用，國內(nèi)有學(xué)者主張采用裁量性排除的模式。其理由大致為：采取過于嚴(yán)格的規(guī)制辦法，即一旦存在非法證據(jù)嫌疑，該被告人爾后的一切有罪供述皆不具備證據(jù)能力，不利于打擊犯罪。針對該論的質(zhì)疑為：裁量性排除是否會(huì)帶來法官自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)張？關(guān)于該問題，最令人遺憾的結(jié)果可能是，法官基于多方面的考慮，通過非善意地解釋證據(jù)規(guī)則，將所有“自由裁量的排除”都變成“自由裁量的不排除”。換言之，裁量性排除存在以下隱患：無法有效規(guī)制法官因外在壓力而不能或不愿排除非法證據(jù)，進(jìn)而將對證據(jù)能力的判斷異化為對證據(jù)真實(shí)性的衡量；該做法不利于非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，致使偵查人員存有僥幸心理，無法起到抑制非法取證的阻嚇效果。

美國在“毒樹之果”理論視野下，“對被告訴訟上之利益，如不能（或不愿）證明第二個(gè)行為違法，得證明第一個(gè)行為違法，仍可能排除證據(jù)?！边@是因?yàn)椤翱胤綉?yīng)當(dāng)證明導(dǎo)致第一項(xiàng)陳述非自愿的影響因素在作出第二項(xiàng)陳述時(shí)已經(jīng)不再存在或不再有控制作用，”即由控方承擔(dān)繼續(xù)效力的證明責(zé)任，進(jìn)而推翻以下推定：先前非法訊問方法對隨后重復(fù)供述的任意性繼續(xù)產(chǎn)生影響，在先前非任意供述之后所做出的供述仍處于非任意狀態(tài)之中。

這里適用了推定原理，即偵查人員第一次獲取供述行為違法是基礎(chǔ)事實(shí)，該基礎(chǔ)事實(shí)一旦得到證明，則作為推定事實(shí)的重復(fù)供述的任意性受先前非法訊問繼續(xù)影響之推定事實(shí)自動(dòng)成立。如上文討論偵查人員的客觀違法形態(tài)時(shí)所論述的，如果偵查人員先前的非法訊問方法屬于法定強(qiáng)制性排除，那么隨后重復(fù)供述的排除模式應(yīng)屬于以推定為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性排除。換言之，偵查人員獲取的第一次供述被強(qiáng)制性排除后，其獲取的重復(fù)供述應(yīng)被推定為是在被告人非任意狀態(tài)下做出的供述，除非控方進(jìn)行反證，否則應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）繼續(xù)效力適用于所有言詞證據(jù)

重復(fù)供述的核心問題是判斷先前非法訊問對隨后供述的任意性是否繼續(xù)產(chǎn)生影響。換言之，非法證據(jù)排除的繼續(xù)效力之觀念，“強(qiáng)調(diào)被告之自白須完全出于自由意志，有任何影響被告自由意志所為之自白，均不具證據(jù)能力”。而偵查機(jī)關(guān)為獲取案件事實(shí)所進(jìn)行的調(diào)查，不僅可能使用非法訊問方法侵犯被告人的自由意志，而且可能使用非法詢問方法侵害證人、被害人乃至鑒定人的意志自由，進(jìn)而對其造成心理強(qiáng)制；換言之，被告人、證人、被害人、鑒定人的自由意志均有受到來自偵查人非法取證行為強(qiáng)制的危險(xiǎn)。司法實(shí)務(wù)中，美國聯(lián)邦最高法院在1974年的Michigan v. Tucker案中提出：“毒樹之果”理論亦適用于證人證言，證人證言可以成為“毒樹之果”而被排除。我國臺灣地區(qū)“最高法院”97年度臺上字第3344號判決所審酌的亦是該案偵查人員在訊問時(shí)對證人蔡某施以不正方法之效力?；诖耍覀兝響?yīng)將繼續(xù)效力的適用范圍推廣至所有言詞證據(jù)，以保障被告人、證人、被害人、鑒定人的意志自由。

（三）繼續(xù)效力不適用于實(shí)物證據(jù)

當(dāng)然，非法證據(jù)排除規(guī)則的繼續(xù)效力亦有其適用邊界，畢竟，該效力一旦確認(rèn)便會(huì)造成偵查人員使用非法取證行為獲取的證據(jù)被排除。較為適宜的邊界應(yīng)當(dāng)是“不準(zhǔn)執(zhí)法人員利用非法行為而取得更優(yōu)越的地位，但也不使其處于較非法行為前更劣勢的地位?！?/p>

為了劃定這一邊界，我們必須首先明了：“實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則是純粹的收集程序違法性問題，與言詞證據(jù)中的自白適用排除規(guī)則有所不同?！币?yàn)椋话愣?，?shí)物證據(jù)是伴隨著案件事實(shí)的發(fā)生而形成的一種證據(jù)，它所記錄的是案件事實(shí)的某一環(huán)節(jié)或片段，具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。以物證與供述為例，判斷物證如何取得，多依據(jù)客觀事實(shí)，而供述則多涉及被告人的主觀動(dòng)機(jī)與意志?！拔镒C幾乎皆為搜索扣押之產(chǎn)物，而政府對于搜查扣押必須證明相當(dāng)理由，并有證人之報(bào)案或警察之親自視察，否則不能證明相當(dāng)理由的存在。因此，判斷物證是否為先前非法行為的產(chǎn)物，較為容易、客觀。”因此，非法證據(jù)排除的繼續(xù)效力不適用于實(shí)物證據(jù)。

編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二