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[案情]

　　2008年7月11日22時(shí)許,被告人雷某等十多人在廣西蒙山縣城新世紀(jì)廣場(chǎng)吃宵夜時(shí)遇見與他們有素有積怨的何某等人,雷某等人即沖上去毆打何某等人,雙方用木椅對(duì)打了約一分鐘,當(dāng)公安民警趕到現(xiàn)場(chǎng)后,雙方便散開,雷某等人便繼續(xù)在夜宵攤飲酒。何某等人被打后便邀集了鄧某等人持刀來找雷某算帳,被雷某、李某、韓某等二十多人持木椅打跑。雷某等人估計(jì)對(duì)方還會(huì)來打架,便準(zhǔn)備了砍刀、鐵水管等械具放在宵夜攤旁邊準(zhǔn)備打架時(shí)使用。何某等人被打后又邀集成某等人來幫忙,雷某、韓某等人持砍刀、鐵棍,李某持木椅沖向何某等人,何某等人被打后跑開。經(jīng)鑒定:何某等二人構(gòu)成輕微傷。

　　[評(píng)析]

　　本案中的疑點(diǎn)是:被告人李某拿木椅追打?qū)Ψ?是否屬于“持械”聚眾斗毆的量刑情節(jié)?

　　我國(guó)刑法第292條規(guī)定,聚眾斗毆的,對(duì)首要分子和其他積極參加的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一,對(duì)首要分子和其他積極參加的,處3年以上10年以下有期徒刑:……(四)持械聚眾斗毆的。由于聚眾斗毆的一方或雙方在相互攻擊中使用器械,極易造成參與斗毆的他方、己方、甚至無辜群眾受傷,具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,因此將持械斗毆作為加重處罰情節(jié)是必要的,符合罪刑相適應(yīng)的要求。但由于對(duì)于何為“持械”目前沒有相關(guān)的規(guī)定,實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定聚眾斗毆中的“持械”存在較大分歧。

　　1、對(duì)'械”的認(rèn)定

　　在現(xiàn)代漢語詞典中,“械”有三種解釋:一是器械;二是武器;三是枷和鐐銬之類的刑具。在日常生活中,單獨(dú)使用“械”的情況比較少,多數(shù)與其他詞連用,如機(jī)械、械具、槍械等。筆者認(rèn)為,判斷聚眾斗毆犯罪中行為人持的物品是否屬于“械”,應(yīng)從該物體的殺傷機(jī)能及物理屬性兩個(gè)方面來判斷:一方面、對(duì)人體殺傷機(jī)能的大小,“械”必須能對(duì)人體造成傷亡,刑法之所以規(guī)定“持械”斗毆為聚眾斗毆罪中的加重處罰情節(jié),就是因?yàn)槭褂谩靶怠倍窔菀自斐扇藛T傷亡的嚴(yán)重后果,對(duì)人體殺傷機(jī)能越大的物品,越容易被認(rèn)定為“械”,如槍支;另一方面、是否具有堅(jiān)硬的物理屬性,“械”不限定于國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的管制刀具,具備一定硬度的物理屬性、在外形上容易感知、一旦使用起來就會(huì)給人以威懾、恐慌的物品,如鐵管、磚塊、石頭、木棍等。領(lǐng)帶、電線、皮帶等物體可以成為殺人工具,但由于不具備堅(jiān)硬的物理屬性,不能稱之為“械”。

　　本案被告人李某使用的木椅,屬于木質(zhì)結(jié)構(gòu),表面上具有堅(jiān)硬的物理屬性,但從木椅的結(jié)構(gòu)來看,是由數(shù)條小木條及數(shù)個(gè)小鐵釘固定,但一旦遇中等力度撞擊之后,木椅的小木條就會(huì)散落,小木條不足以致人傷害,因此,由于該木椅一方面整體結(jié)構(gòu)上缺乏堅(jiān)硬的物理屬性,另一方面對(duì)人體的殺傷機(jī)能也相對(duì)較小,不宜認(rèn)定為 “械”。但應(yīng)當(dāng)注意,并非所有的持木椅斗毆均不認(rèn)定為持“械”,如果木椅的結(jié)構(gòu)非常堅(jiān)硬,足以致人傷害,或者實(shí)際上已造成輕傷以上,可以認(rèn)定為持“械”。

　　2、對(duì)于未持械的李某,是否需承擔(dān)持械斗毆的責(zé)任?

　　對(duì)此問題不能一刀切,應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則和共同犯罪理論,區(qū)別不同的情況,作出不同的處理:

　　如果在斗毆前對(duì)使用械具約定不明或者沒有約定的,如果不加區(qū)分的將部分持械方的全部成員均認(rèn)定為'持械',容易擴(kuò)大打擊面,不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則,在此中情形,首要分子和使用器械者應(yīng)承擔(dān)'持械'責(zé)任。如果在斗毆前明確約定不使用器械,個(gè)別行為人私自攜帶并使用器械的,由于這種行為已經(jīng)超出了共同犯罪的“持械聚眾斗毆”的共同犯罪故意,為實(shí)行過限。

　　如果斗毆前,一方約定持械的,應(yīng)認(rèn)定該方均'持械',因?yàn)槲闯中嫡咧饔^上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到己方有人持械,其形式上雖未持械,但實(shí)質(zhì)上對(duì)持械的事實(shí)是知道的,且因部分人持械,在一定程度上堅(jiān)定了其犯罪意志,在實(shí)際斗毆過程中,未持械者往往利用有人持械這種不法狀態(tài)實(shí)施斗毆,并在斗毆過程中與持械者互相配合,具有極大的社會(huì)危害性。因此,此時(shí)應(yīng)認(rèn)定該方未持械者具有'持械'情節(jié),在本案當(dāng)中,被告人雷某、韓某、李某等人在斗毆前,已商議并準(zhǔn)備刀、棍等進(jìn)行打架,對(duì)“持械”是有約定的,雖然被告人李某在斗毆中未“持械”,但仍然應(yīng)依共同犯罪的理論追究其積極參與“持械聚眾斗毆”的刑事責(zé)任,量刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑,鑒于被告人李某在共同犯罪中起次要作用,為從犯,依法對(duì)其適用減輕處罰。

　　總之,認(rèn)定“持械聚眾斗毆”是一個(gè)較為復(fù)雜的問題,在界定過程中我們必須考慮器械本身具有的傷害人身安全的可能性、物理屬性,并結(jié)合首要分子及使用者的主觀心態(tài)以及外在行為,進(jìn)行綜合判斷,準(zhǔn)確認(rèn)定行為人在聚眾斗毆中的不同地位和作用,以便正確對(duì)被告人定罪量刑,有利于被告人的改造自新,同時(shí),也有利于保障人權(quán)。

　　(作者單位:廣西蒙山縣檢察院)