一個在商場打拼多年的行業(yè)精英，在即將重組上市的前夜卻突遇離婚變故，價值近60億元的股權(quán)分割以及由此帶來的股權(quán)結(jié)構(gòu)巨變已經(jīng)不可避免，甚至還可能引發(fā)訴訟。證監(jiān)會對于上市公司“股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰”、“上市前股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定”等硬性條件的規(guī)定現(xiàn)實地擺在即將借殼重組的目標公司面前??

　　本文提及的人物、公司均為化名；案情全部來源于公開媒體資料，如有失實之處，敬請原諒。

　　案例的男主角森丘是一個很了不起的商業(yè)奇才（以下稱“男方”），他領(lǐng)導的“陽順集團”靠生產(chǎn)旅游鞋起家，最初僅是一家只有幾臺手工機器、幾十名工人的生產(chǎn)車間，而現(xiàn)在已經(jīng)是總資產(chǎn)150億元、工業(yè)總產(chǎn)值超200億元的大企業(yè)集團，有員工5000余名，年進出口額超過1億美元！

　　然而，正可謂“生意場上得意，家庭生活失意”，正當男方的事業(yè)如日中天、甚至即將成為上市公司大股東的前夜，2010 年 3 月，男方與妻子張菲女士（下稱“女方”）離婚。雙方的財產(chǎn)分割將涉及價值近60億元的股權(quán)分割！

　　本案雙方的離婚涉及陽順鞋業(yè)集團有限公司（以下簡稱“陽順集團”）以及陽順鞋業(yè)控股有限公司（下稱“陽順控股”）的股權(quán)的分割，男方作為陽順集團的法定代表人持有陽順集團52.38%的股權(quán)；陽順控股是陽順集團的子公司。而此次重組的上市的殼公司是亮化服裝生產(chǎn)股份有限公司（下稱“亮化股份”），亮化股份在重組之前已經(jīng)累計虧損二年。同時該案還涉及國內(nèi)兩家頂級PE機構(gòu)，可謂利益錯綜復雜，稍有疏忽將牽扯多方利益。

　　陽順控股在2009年一度達到6億元的凈利潤，然而，陽順控股旗下的上海、江西等分公司在2008年卻出現(xiàn)了8000余萬元的虧損，這是不滿足彼時IPO要求的三年連續(xù)盈利的要求的。因此，2009年2月份，男方選擇了借殼上市的方案。隨著重組方案消息的傳出，亮化股份的股價也是一路飆升，不到一年的時間上漲88.4%。

　　根據(jù)披露的重組方案，亮化股份在將其資產(chǎn)剝離的同時擬向陽順集團等3家法人和兩名自然人定向發(fā)行股票以收購上述5家股東“陽順控股”100%的股權(quán)，后兩名自然人（男方與另一名陽順控股的股東B）聲稱對陽順控股的股權(quán)系替陽順集團代持。

　　根據(jù)亮化股份公布的重組預(yù)案，重組分以下幾個方面進行：

　?。?）亮化股份原控股股東順達投資以現(xiàn)金約2億元購買上市公司的全部資產(chǎn)和負債；

　?。?）順達投資將其持有亮化股份3223.705萬股中的1223.705萬股以不超過現(xiàn)金3億元的價格轉(zhuǎn)讓給陽順集團；

　　（3）亮化股份以每股9.78元的價格向包括陽順集團、兩PE機構(gòu)、男方和B等5方定向發(fā)行不超過4.5億股用以購買陽順控股100%的股權(quán)。

　　按照亮化股份當時32元左右股價估算，如果重組完成之后公司的市值約為190億元；而作為實際控制人的男方將直接和間接持有上市公司約2.16億股，約合市值69億元！

　　公司重大資產(chǎn)重組取得中國證監(jiān)會的核準并實施完畢，亮化股份便啟用新的證券簡稱“陽順控股”，證券代碼不變，公司股票交易日漲跌幅限制變?yōu)?0%。

　　本案男女雙方的離婚糾紛就在陽順控股借殼的節(jié)骨眼上，而且還是通過訴訟解決。盡管男方與女方對于離婚案件的處理相對保密，幾乎無法在任何公開的文件中找尋到“蛛絲馬跡”，但隨著上市公司信息的披露，這一起“60億元”的天價離婚案件逐漸展現(xiàn)在世人面前并轟動一時。

　　▲ 根據(jù)法院的判決，女方獲得陽順集團26.19%的股份，分割前后的股權(quán)就夠如上圖。

　　顯然，男方的婚變并未使得重組計劃擱淺，那么，離婚是否影響大股東的“實際控制人”地位？作為企業(yè)家又如何避免婚變帶來的不利影響以達到雙贏甚至是多贏的局面呢？

　　1、離婚引發(fā)的股權(quán)分割未必會影響大股東對公司的實際控制

　　根據(jù)《中小板首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第12條的規(guī)定，“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更”；第13條，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。

　　而關(guān)于“實際控制人”的概念和認定，《上市公司收購管理辦法》第八十四條：

　　有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：

　　(1)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；

　　(2)投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；

　　(3)投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；

　　(4)投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；

　　(5)中國證監(jiān)會認定的其他情形。

　　本案中，亮化股份重組后的實際控制人是男方，其通過持有陽順集團的股份實現(xiàn)對上市公司的控制權(quán)。而因其面臨離婚糾紛，陽順集團的股權(quán)歸屬存在糾紛的可能性。如果在重組之前不解決股權(quán)的權(quán)屬問題，必然導致重組因?qū)嶋H控制人股權(quán)權(quán)屬問題而面臨擱淺。

　　根據(jù)法院對本案作出的離婚判決，將男方名下陽順集團52.38%的股權(quán)判決男方與女方各半分割，必然影響男方實際控制人的地位。為此，在該重組的上市公司法律意見書中作了特別描述：

　　2010年3月22日，森丘與陽順集團其他主要股東就陽順集團的決策事項簽署了一份《一致行動協(xié)議》，約定如下：

　　就所有需要陽順集團股東會作出決議/決策之事項，包括但不限于現(xiàn)行《公司法》第三十八條所規(guī)定之股東會職權(quán)事項，陽順集團各其他股東將與森丘的意見保持一致；即陽順集團股東會（不論是現(xiàn)場會議還是書面決議）就公司的相關(guān)事項作出決議/決策時，其他股東將與森丘作出相同的決策意見，以保持與森丘的一致行動??

　　根據(jù)上述《一致行動協(xié)議》，該法律意見書進一步認為，“盡管由于森丘先生與其前配偶離婚而導致森丘先生所持陽順集團的股權(quán)比例發(fā)生了變化，但鑒于森丘與上述其他主要股東現(xiàn)時合計所持陽順集團的股權(quán)比例為58.55%，根據(jù)森丘與上述各方就陽順集團決策事項簽署的《一致行動協(xié)議》，森丘實際仍可控制陽順集團58.55%的股權(quán)，因此根據(jù)《公司法》及根據(jù)本所律師對陽順集團控制權(quán)事項的適當核查，本所律師認為，森丘繼續(xù)作為陽順集團的控股股東和實際控制人。”

　　因此，上市公司實際控制人離婚股權(quán)分割如果操作得當則未必會引起實際控制人發(fā)生變化。本案中的男方通過與公司其他主要股東達成一致行動協(xié)議的方式實現(xiàn)對公司的實際控制。除此外，筆者經(jīng)手的案例中，通過協(xié)商談判使女方實際獲得巨額股權(quán)后委托男方行使表決權(quán)以實現(xiàn)對公司控制也是方式之一。當然，不同的案例、不同的當事人及公司情況，在上述方式的選擇上有所差別。

　　2、上市公司未公開“股權(quán)代持”的法律后果

　　雖然最高院的《公司法司法解釋（三）》承認“股權(quán)代持”的效力 ，且本案中法院一定程度上認可了男方代持股權(quán)的事實。但仍需提醒讀者的是，在中國證券市場，代持是“絕對禁區(qū)”。與國際上一般通行的“披露即合規(guī)”的做法大相徑庭，證監(jiān)會在上市審核實踐中全面嚴格禁止“股權(quán)代持”，甚至有些業(yè)內(nèi)人士認為，“不能披露有代持，披露了就不能上市了?！?/p>

　　《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！薄肮蓹?quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)，目前，上市公司的控股股東需要披露到自然人，且不允許代持。

　　而對于一旦發(fā)現(xiàn)“股權(quán)代持”的處理，《上市公司證券發(fā)行管理辦法》規(guī)定：“上市公司提供的申請文件中有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的，中國證監(jiān)會可作出終止審查決定，并在36個月內(nèi)不再受理該公司的公開發(fā)行證券申請。但“股權(quán)究竟歸誰，要通過訴訟等途徑解決，不在證監(jiān)會的管轄范圍內(nèi)?！币虼?，如果發(fā)現(xiàn)國內(nèi)上市公司“股權(quán)代持”的最終處理法律后果，因存在太多不確定因素，目前尚無法得出直接的結(jié)論！

　　近期，隨著注冊制的漸行漸近，資本市場儼然進入了新的發(fā)展時期，監(jiān)管層是否對上市公司股權(quán)代持有所松動，目前還不得而知。但可以肯定的是注冊制并非意味著無需審核，相反是對監(jiān)管層提出了更高的要求，對此不可盲目誤讀。

　　筆者團隊已經(jīng)將國內(nèi)2千余家有研究價值的民企梳理了一遍，大部分遇到婚姻問題的股東在處理IPO或借殼重組上市時，選擇進入資本市場前、后兩個時間點完成婚姻糾紛的處理。但陽順集團這個案例，其特別之處在于男方能很“爽快”地將一半上市公司“母”公司股權(quán)分給女方。雖然將來女方“套現(xiàn)”要通過轉(zhuǎn)讓陽順集團股份間接行使，實際得到財產(chǎn)按上市公司股票市值算要打“折扣”，但這在擬/上市公司股東離婚案件中，特別是在擬上市階段的離婚案件中，并不多見！不管怎么樣，本案當事人能在上市重組前完成離婚案件的財產(chǎn)紛爭，使得公司重組得以順利進行，使得男方和女方的身價倍增至合計60億元，雙方都是“勝利”者！

　　本案中，女方對于法院的判決并未提出上訴。

　　筆者認為，可能有兩個方面：

　　第一、畢竟夫妻一場，舊情、感情、親情摻雜其中；

　　第二、離婚案件中的股權(quán)分割訴訟，大多時候是一場“馬拉松”的訴訟大戰(zhàn)，短則幾個月，更多的可能需要幾年的時間。如果把時間花在訴訟上，延誤了上市的大好時機，可能會損人害己、得不償失了！

　　“更值得深思的是，男方這一選擇或決定得到了“雙贏”甚至是“多贏”的結(jié)果，確實值得我們律師同行和同樣陷入糾葛的當事人參考！