[案情]

    某甲2014年12月5日以75萬元從某乙處購買一套房屋，雙方約定首付50萬元，余款25萬元待辦理過戶手續(xù)后付清。簽訂合同后，某甲依約付清首期款50萬元。2015年3月，某乙因欠某丙債務(wù)被某丙起訴至法院。在訴訟過程中，某丙申請訴訟保全，法院依其申請對某甲購買的房屋予以查封。為此，某甲向法院提出執(zhí)行異議，要求法院解除查封，并確認(rèn)房屋歸其所有。

    [分歧]

    在審理過程中，對案外人能否提起執(zhí)行異議及異議之訴，存在兩種意見。第一種觀點認(rèn)為，案外人只能申請復(fù)議，不得提起案外人執(zhí)行異議及異議之訴，理由是：新民訴法司法解釋第一百七十二條規(guī)定：“利害關(guān)系人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服申請復(fù)議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第一百零八條規(guī)定處理?！痹撘?guī)定首次賦予案外人復(fù)議權(quán)，因此不再享有案外人異議之訴權(quán)。另一種意見認(rèn)為，案外人既可以依照新民訴法司法解釋第一百七十二條申請復(fù)議，也可以依照民訴法第二百二十七條規(guī)定提起執(zhí)行異議及異議之訴。

    [評析]

    筆者同意第二種意見，具體分析如下：

    1.雖然現(xiàn)有司法解釋關(guān)于訴訟保全救濟(jì)的相關(guān)條文分散，但可從中推導(dǎo)出訴訟保全救濟(jì)可援引民訴法第二百二十七條的規(guī)定，并未因新民訴法司法解釋第一百七十二條出臺而替代。新民訴法司法解釋第一百五十六條規(guī)定：“人民法院采取財產(chǎn)保全的方法和措施，依照執(zhí)行程序相關(guān)規(guī)定辦理”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件立案、結(jié)案若干問題的意見》第一條第二款對執(zhí)行實施類案件的定義包含執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定案件、第五條規(guī)定執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定案件案由、第二十一條對執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定案件結(jié)案方式予以規(guī)范；《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題》第七條規(guī)定對訴訟保全執(zhí)行行為可以提出執(zhí)行異議。依照上述條文，可以推導(dǎo)出：訴訟保全的執(zhí)行，屬于執(zhí)行案件范疇；訴訟保全可以適用民訴法關(guān)于執(zhí)行程序的規(guī)定；既然財產(chǎn)保全屬于執(zhí)行案件，那么因訴訟保全而采取的執(zhí)行行為及對執(zhí)行標(biāo)的物限制處分的救濟(jì)，也可以援引民訴法第二百二十七條的規(guī)定。

    2.復(fù)議權(quán)不足以保護(hù)案外人利益。依照民訴法第一百零八條，復(fù)議只能一次；而異議之訴可以上訴，實行二審終審；復(fù)議程序一般實行書面審查，案件復(fù)雜、爭議較大的，可以舉行聽證，而異議之訴實行言詞審判，經(jīng)公開開庭、辯論、質(zhì)證?？梢?，在制度設(shè)計上，訴訟程序比復(fù)議程序更完善、更周全，更有利于案外人利益的保護(hù)。從案外人異議之訴的功能看，一是阻卻執(zhí)行，二是確定案外人實體權(quán)利，而復(fù)議程序雖有一定程度阻卻執(zhí)行的功能，但缺乏確認(rèn)實體權(quán)利的功能，可見，訴訟程序功能比復(fù)議程序功能更全面。在訴訟過程中，對符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題》第二十八條、第二十九條、第三十條情形的案外人，因訴訟保全裁定而查封時，若只有復(fù)議權(quán)而無異議權(quán)，其權(quán)利顯然缺乏足夠保護(hù)，違背了民訴法第二百二十七條的立法宗旨。事實上，因訴訟保全而對標(biāo)的物采取查封、扣押、凍結(jié)等措施對案外人的利益產(chǎn)生的不利影響，與普通執(zhí)行案中對標(biāo)的物采取上述執(zhí)行措施時對案外人權(quán)利的不利影響并無本質(zhì)區(qū)別，均需平等司法救濟(jì)。

    3.新民訴法司法解釋出臺后，復(fù)議程序與異議程序在邏輯上是一種補充關(guān)系，而非排斥關(guān)系。新民訴法以及新民訴法司法解釋并未明確禁止案外人根據(jù)民訴法第二百二十七條對訴訟保全標(biāo)的物提起執(zhí)行異議及異議之訴權(quán)。若以新民訴法司法解釋規(guī)定了復(fù)議權(quán)為由否定案外人的異議之訴權(quán)，不僅缺乏邏輯自洽性，而且違背了法無禁止即允許的權(quán)利保護(hù)原則。賦予案外人選擇權(quán)，既有利于案外人及當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)，同時通過復(fù)議程序減少案外人異議之訴案件數(shù)量，有利于減少當(dāng)事人訴累和司法負(fù)擔(dān)。

    (作者單位：廣東省佛山市三水區(qū)人民法院)