[裁判要旨]介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的具體判斷已失去相應(yīng)的法律依據(jù)，由于情勢(shì)變遷，性價(jià)值觀念和傳統(tǒng)性文化已經(jīng)發(fā)生變化，介紹賣淫的社會(huì)危害性顯然不能與二十幾年前同日而語(yǔ)。在介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的具體判斷上，應(yīng)“做減法運(yùn)算”，即以不考慮情節(jié)嚴(yán)重為原則，以考慮情節(jié)嚴(yán)重為例外。如此裁判，同樣能做到罪刑相適應(yīng)。 

□案號(hào) 一審：（2015）忠法刑初字第80號(hào) 二審：（2015）渝二中法刑終字第170號(hào)

[案情] 

　　公訴機(jī)關(guān)：重慶市忠縣人民檢察院。

　　被告人：肖某某。

　　重慶市忠縣人民法院經(jīng)審理查明：2014年12月的一天，剛年滿18周歲的姑娘李某某因缺錢買保險(xiǎn)，便讓肖某某介紹既快捷又輕松的掙錢辦法。肖某某聲稱最輕松又快捷的辦法就是賣淫。李某某苦于沒(méi)有掙錢的門路，肖某某便提議可以為其介紹，李某某表示同意，并達(dá)成了賣淫所得由兩人均分的初步協(xié)議。2014年12月14日，肖某某電話聯(lián)系胡某某（另案處理），讓胡某某介紹李某某賣淫。胡某某同意之后，肖某某于12月15日將李某某帶往重慶市忠縣交由胡某某。三人商議主要由胡某某負(fù)責(zé)幫李某某尋找嫖客，賣淫所得由三人平分。12月16日，肖某某又將李某某帶至向某某（另案處理）租住在忠縣的住處，讓向某某幫忙介紹賣淫，并商定向某某可從賣淫所得中抽成。從2014年12月15日晚至2015年1月12日案發(fā)，不到一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，肖某某、胡某某、向某某先后9次介紹他人與李某某發(fā)生關(guān)系，賣淫所得近3000元。

[審判]

　　重慶忠縣法院經(jīng)審理后認(rèn)為：被告人肖某某先后9次介紹他人賣淫，其行為已構(gòu)成介紹賣淫罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。但考慮到被告人到案后如實(shí)供述，且系已滿16周歲不滿18周歲的未成年人，依法對(duì)其減輕處罰。根據(jù)刑法第三百五十九條第一款、第十七條第三款、第六十七條第三款、第六十三條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以介紹賣淫罪判處被告人肖某某有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金5000元。

　　一審判決后，被告人肖某某不服，向重慶市第二中級(jí)人民法院提出上訴。

　　重慶二中院經(jīng)審理后認(rèn)為，肖某某的行為已構(gòu)成介紹賣淫罪，但由于刑法及司法解釋都沒(méi)有明確規(guī)定介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的具體情形，綜合肖某某的犯罪情節(jié)、犯罪后果等事實(shí)，不宜認(rèn)定為介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重。同時(shí)考慮到肖某某有吸毒這一情節(jié)，不符合緩刑適用條件。故以介紹賣淫罪判處肖某某有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金4000元。

[評(píng)析]

　　本案案情相當(dāng)簡(jiǎn)單，被告人對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)也無(wú)任何異議。但在處理過(guò)程中是否認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重又是略顯棘手的問(wèn)題。一方面，刑法及司法解釋都未明文規(guī)定介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的具體情形，要認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重似乎于法無(wú)據(jù)；另一方面，若不認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，同樣缺乏相應(yīng)依據(jù)，在說(shuō)理不充分的情況下若恣意改判甚至有濫用自由裁量權(quán)之嫌。筆者以為，本案不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，具體理由有以下幾個(gè)方面：

一、認(rèn)定為介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重缺乏相應(yīng)的法律基礎(chǔ)

　　我國(guó)1979年刑法只規(guī)定了引誘、容留婦女賣淫罪，1991年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），其中第三條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處5000元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處1萬(wàn)元以下罰金?！敝链?，才有了介紹他人賣淫情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行＜全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）第7條中規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴(yán)重性病的人賣淫的；（四）容留、介紹不滿十四歲的幼女賣淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！钡?條規(guī)定：“《決定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的數(shù)（含本數(shù)）?！?997年刑法將《決定》引誘、容留、介紹賣淫的主要條款予以吸收，只是在表達(dá)上適當(dāng)做了調(diào)整。進(jìn)而，《解答》在新刑法實(shí)施期間繼續(xù)有效。但這種情形自2013年1月18日起被打破。最高人民法院、最高人民檢察院于2013年1月4日聯(lián)合頒布，并于2013年1月18日起實(shí)施的《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性文件的決定》，明文廢止了包括《解答》在內(nèi)的若干司法解釋及司法解釋性文件。自此，介紹他人賣淫情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定由于缺乏法律明文規(guī)定而處在一個(gè)法律真空期，要想認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重只能依據(jù)相關(guān)法理。

二、認(rèn)定介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重不合法理

　　就理論界而言，對(duì)于何謂介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重，極少有學(xué)者進(jìn)行論述。實(shí)務(wù)界雖然有人注意到了這一點(diǎn)，但也只是感慨“在《解答》被明文廢止后，就存在刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的第二個(gè)量刑幅度被架空的問(wèn)題。對(duì)此，應(yīng)通過(guò)修訂刑法或者出臺(tái)新的司法解釋來(lái)予以解決?！盵1]筆者以為，在相關(guān)司法解釋出來(lái)之前，在缺乏明確法律規(guī)定的情況下，若有充分法理依據(jù)，則完全可依相關(guān)法理認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。否則，將不利于刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，也不利于刑法的貫徹。但同時(shí)必須注意的是，此時(shí)要認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重必須慎重。據(jù)了解，重慶市忠縣法院將肖某某介紹李某某賣淫9次認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的依據(jù)是司法慣例。根據(jù)該院之前的一貫做法，只要介紹他人賣淫5次以上，便認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。對(duì)此，雖然裁判依據(jù)并非已失效的《解答》，但如此裁判同樣是不妥的。筆者認(rèn)為，在量刑過(guò)程中除了考慮法定量刑情節(jié)以及酌定量刑情節(jié)之外，還必須考慮“情勢(shì)變遷、文化背景和傳統(tǒng)以及價(jià)值觀念”[2]等因素。首先是情勢(shì)變遷以及價(jià)值觀念，事實(shí)上二者是一個(gè)統(tǒng)一體，情勢(shì)變遷往往影響著價(jià)值觀念的變化。關(guān)于情勢(shì)變遷，我國(guó)有學(xué)者提出：“評(píng)價(jià)者需要進(jìn)行什么樣的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)能達(dá)到什么精度，在很大程度上都受著評(píng)價(jià)情勢(shì)的制約。評(píng)價(jià)情勢(shì)從客觀方面規(guī)定了評(píng)價(jià)的必要性和任務(wù)，相應(yīng)地也大致規(guī)定了評(píng)價(jià)者對(duì)所進(jìn)行的評(píng)價(jià)的期望值和精度要求。”[3]就量刑而言，也是一種評(píng)價(jià)活動(dòng)，因而必定受時(shí)空等情勢(shì)變遷的影響。對(duì)此，我國(guó)《量刑指導(dǎo)意見（試行）》也注意到了這一點(diǎn)，規(guī)定“量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)”。盡管這是一個(gè)極其原則性的規(guī)定，但在很大程度上不僅為我們提供了一個(gè)權(quán)威的法理依據(jù)，同時(shí)也為我們提供了一定的法律依據(jù)。具體到本案中，事實(shí)上，《決定》、《解答》都是二十幾年前做出的，在當(dāng)時(shí)性觀念仍較為保守，甚至流氓罪都可能被判死刑的情境下，為維護(hù)公共道德以及善良風(fēng)俗而做出此種規(guī)定是具備科學(xué)合理性的。可經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，我國(guó)社會(huì)的性價(jià)值觀念已經(jīng)發(fā)生了深刻變化。介紹賣淫的社會(huì)危害性同二十幾年前相比，決不可同日而語(yǔ)?！皳?jù)調(diào)查，廣州的婚前性行為比例高達(dá)八成，上海接近七成，中國(guó)人對(duì)性的態(tài)度趨于開放。”[4]這種觀念的轉(zhuǎn)變，使得社會(huì)對(duì)性價(jià)值取向更多的是采取寬容態(tài)度，而非像二十幾年前一樣斤斤計(jì)較?！霸谶@樣的前提下，某些性犯罪的社會(huì)危害性，如賣淫嫖娼犯罪等，在人們的價(jià)值判斷中會(huì)相應(yīng)下降，這應(yīng)當(dāng)對(duì)其量刑產(chǎn)生重大影響?！盵5]因而，仍用二十幾年前的標(biāo)準(zhǔn)去衡量現(xiàn)在的犯罪是不妥當(dāng)?shù)摹９P者以為，這也是最高司法機(jī)關(guān)廢除《解答》的重要原因。既然如此，同樣也就不應(yīng)當(dāng)再用之前陳舊的司法慣例去評(píng)價(jià)當(dāng)下的介紹賣淫行為。

　　筆者注意到，與我國(guó)相鄰的日本也設(shè)置了類似犯罪。根據(jù)日本現(xiàn)行刑法第182條之規(guī)定，“出于營(yíng)利的目的，勸誘并無(wú)淫行常習(xí)的女子，使其與他人發(fā)生性行為的，處3年以下懲役或30萬(wàn)日元以下罰金”。[6]在定性上，同我國(guó)一樣，日本刑法學(xué)者也將其稱為與性有關(guān)的風(fēng)化犯罪。但通過(guò)對(duì)比就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在處罰上我國(guó)刑法要嚴(yán)厲的多，一般情節(jié)的處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，情節(jié)嚴(yán)重的則要處5年以上有期徒刑，并處罰金。在很大程度上，這是兩國(guó)的文化傳統(tǒng)差異使然。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，在道德上提出了比西方國(guó)家更高的要求，自建國(guó)之初我國(guó)政府就致力于取締一切賣淫嫖娼行為，體現(xiàn)在刑法上，自然就是對(duì)于引誘、容留、介紹賣淫的行為設(shè)置較高的法定刑。但經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，我國(guó)的性文化傳統(tǒng)已然發(fā)生了翻天覆地的轉(zhuǎn)變，除部分少數(shù)民族或封閉地區(qū)以外，與日本等國(guó)家并不存在不可逾越的差距。在這樣的大背景下，我國(guó)刑法第三百五十九條第一款的立法根基就遭到了質(zhì)疑?？沙晌姆ň哂蟹€(wěn)定性的特點(diǎn)，面對(duì)不斷發(fā)展的社會(huì)形勢(shì)，其天生具有滯后性的局限?！胺刹皇潜怀靶Φ膶?duì)象?！盵7]面對(duì)成文法滯后性與社會(huì)發(fā)展之間的矛盾，為確保個(gè)案公正，就要求法官在罪刑法定原則之下，“目光在社會(huì)生活事實(shí)多元性和法律規(guī)范的統(tǒng)一性之間往還流轉(zhuǎn)”，[8]根據(jù)法理和情理充分行使自由裁量權(quán)。就本案而言，雖然發(fā)生在西部地區(qū)，但重慶忠縣并非民族區(qū)域自治地方，也并非少數(shù)民族聚居區(qū)，賣淫者與介紹賣淫者都系漢族，跟全國(guó)其他地方相比，文化傳統(tǒng)并不存在太大差異，因而，并不需要特別保護(hù)。因此，將肖某某介紹李某某賣淫9次認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重是不符合法理的。

三、認(rèn)定為介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重有違情理

　　筆者認(rèn)為，將本案認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重也有違情理。從本案介紹賣淫方以及賣淫方的年齡來(lái)看，介紹賣淫者肖某某系未滿18周歲的未成年人，而李某某系成年人。雖然犯意的產(chǎn)生系由肖某某引起，但李某某作為成年人，根據(jù)常理、常識(shí)以及常情，應(yīng)當(dāng)具備比肖某某更成熟的思維。李某某作為完全行為能力人，具有選擇自己行為的自由，卻經(jīng)不住未成年人肖某某的勸誘，自動(dòng)選擇賣淫，其自身具備較大過(guò)錯(cuò)。且肖某某作為未成年人，自身認(rèn)識(shí)能力，思維能力存在一定局限，和同齡人的同種行為相比，其社會(huì)危害性、主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性都要小的多。根據(jù)我國(guó)社會(huì)的普遍心理，相比未成年人肖某某的此種行為，恐怕會(huì)有更多的人責(zé)備李某某。因而，將肖某某介紹李某某賣淫9次認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重也是有違情理的。

四、對(duì)介紹賣淫罪情節(jié)嚴(yán)重的展望

　　在尚未修改刑法條文，也尚未出臺(tái)司法解釋的當(dāng)下，介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定處于一個(gè)法律真空期，為在懲罰犯罪的同時(shí)保障人權(quán)，制定一個(gè)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的大體標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。北京市高級(jí)人民法院于2012年2月15日在《關(guān)于正確適用刑法第三百五十九條第一款引誘、容留、介紹賣淫罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的通知》指出：“單純的引誘、容留、介紹賣淫三人次不宜再作為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在入罪標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握上，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件的整體情況，包括行為次數(shù)、行為對(duì)象、行為主動(dòng)性、被告人有無(wú)前科劣跡等因素。”但在筆者看來(lái)，這一規(guī)定太過(guò)原則，在實(shí)踐中根本無(wú)法實(shí)施，不同的法官和法院極有可能作出不同處理，進(jìn)而有損司法公平、公正。在無(wú)相關(guān)法律依據(jù)的情況下，任何法理與情理都只能作為出罪因素，而不能隨意作為入罪理由。故與其“做加法運(yùn)算”，苦苦尋找何謂介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不如“做減法運(yùn)算”，積極應(yīng)用法理與情理原則進(jìn)行出罪解釋。換言之，在司法實(shí)踐中，應(yīng)以不考慮介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重為原則，以考量情節(jié)嚴(yán)重為例外，當(dāng)且僅當(dāng)適用刑法第三百五十九條第一款第一個(gè)量刑幅度無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)時(shí)才應(yīng)考慮第二量刑幅度，也即情節(jié)嚴(yán)重的情形。除非出現(xiàn)例外情況，否則在刑法第三百五十九條第一款第一個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑完全可以做到罪刑相適應(yīng)，完全可以確保公平正義。

【注釋】 

[1]周孚林：“認(rèn)定介紹賣淫情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)綜合考慮主客觀因素”，載《人民司法》2014年第24期。 

[2]彭文華：“量刑的價(jià)值判斷與公正量刑的途徑”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期。 

[3]馬俊峰：《評(píng)價(jià)活動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第364頁(yè)。 

[4]彭文華：“我國(guó)性價(jià)值觀的發(fā)展與性犯罪立法的完善”，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。 

[5]彭文華：“量刑的價(jià)值判斷與公正量刑的途徑”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期。 

[6][日]西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第413頁(yè) 

[7]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第3頁(yè)。 

[8][日]青井秀夫：《法理學(xué)概說(shuō)》，有斐閣2007年版，第287頁(yè)。

【作者簡(jiǎn)介】重慶市第二中級(jí)人民法院