對于限制行為能力人及無行為能力人侵權(quán)責任承擔問題，早在羅馬法中便已存在，精神病人和低于責任年齡的兒童行為不過是動物的行為或僅僅是一個事件。 [4]《十二銅表法》第12條第2項規(guī)定：“家子因不法行為致他人損害的，家父應(yīng)負賠償責任；家父亦可將家子交予受害人而免責?！?[5]羅馬法以后，各國民法對監(jiān)護人責任均有規(guī)定。我國《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益”第133條規(guī)定“無民事行為人及限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的可以適當減輕他的責任。有財產(chǎn)的無民事行為人、限制民事行為能力人造成他人損害的從本人的財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外?！逼渲校睹穹ㄍ▌t》18條對監(jiān)護義務(wù)的規(guī)定，是監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任的基礎(chǔ)；《民法通則》133條是對于監(jiān)護責任承擔的具體規(guī)定。

 

　　一、限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任概述

 

　?。ㄒ唬┫拗菩袨槟芰θ伺c無行為能力人侵權(quán)責任概念界定

 

　　限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任是指限制民事行為能力人與無民事行為能力人造成他人損害其監(jiān)護人以及行為人本身所應(yīng)承擔的責任。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，限制民事行為能力人與無民事行為能力人主要是指未成年人和精神病人。在未成年人中，不滿十周歲的為無民事行為能力人，十周歲以上不滿十八周歲的為限制民事行為能力人。精神病人中完全不能控制自己行為的為無民事行為能力人，部分不能控制自己行為的為限制民事行為能力人。限制民事行為能力人與無民事行為能力人侵權(quán)責任是指限制民事行為能力人與無民事行為能力人違反法律規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)承擔的法律后果。其主要特點為實施侵權(quán)行為的主體為限制民事行為能力人與無民事行為能力人以及承擔賠償責任主體的多元性?！睹穹ㄍ▌t》133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，有監(jiān)護人承擔民事責任，監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當見輕他的民事責任?！庇纱丝芍?，無民事行為能力人、限制民事行為能力人“造成他人損害”的法律后果，是民事侵權(quán)責任，而非違約、締約過失責任或者其他責任。因此對“造成他人損害”應(yīng)作限制解釋，應(yīng)理解為“因侵權(quán)而造成他人損害”才是準確的。

 

　?。ǘ┫拗泼袷滦袨槟芰θ伺c無民事行為能力人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

 

　　我國民法并未對限制民事行為能力人與無民事行為能力人的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件做出特殊規(guī)定。《民法通則》中關(guān)于侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件也就成了考察未成年人侵權(quán)行為的基礎(chǔ)和依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！睋?jù)此得出，侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件為：（1）行為人有過錯；（2）侵害了他人的財產(chǎn)、人身，造成他人損害；（3）侵權(quán)行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系。但《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。”此為特殊侵權(quán)行為承擔民事責任的依據(jù)。它不以有過錯為必要條件，但仍必須具備侵害他人的財產(chǎn)或人身并造成他人損害和侵權(quán)行為與損害有因果關(guān)系這兩項要件。根據(jù)民法的效力原則，特別規(guī)定的效力優(yōu)先于一般規(guī)定。關(guān)于未成年人侵權(quán)的情況已在《民法通則》第133條中作出明確規(guī)定，因此限制民事行為能力人與無民事行為能力人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不適用于一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件。由《民法通則》第133的規(guī)定可以看出，只要限制民事行為能力人與無民事行為能力人的行為造成他人財產(chǎn)、人身的損害且該損害與其行為有因果關(guān)系，則該未成年人或監(jiān)護人不論對侵權(quán)行為有無過錯，均應(yīng)以第133的規(guī)定承擔民事責任。據(jù)此，可以得出未成年人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：（1）行為人為未成年人；（2）行為人侵害了他人的財產(chǎn)、人身，造成他人損害；（3）侵權(quán)行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系。

 

　　我國民法在論及限制民事行為能力人與無民事行為能力人的侵權(quán)責任時，并未明確規(guī)定未成年人是“不法”造成他人損害。因此未成年人的侵權(quán)行為之所以被法律非難并要求其承擔民事責任，僅僅是因為其對他人的權(quán)利造成了侵害。侵害了他人的權(quán)利，就違反了權(quán)利不可侵之義務(wù)。此時，若無正當防衛(wèi)、緊急避險、權(quán)力的行使和受害人允諾等阻卻違法事由，就構(gòu)成了“不法”。阻卻違法事由的舉證責任歸侵權(quán)之未成年人或其監(jiān)護人。若舉證不能，則就構(gòu)成侵權(quán)。

 

　　二、限制民事行為能力人與無民事行為能力人侵權(quán)責任歸責原則

 

　?。ㄒ唬┪覈穹ㄍ▌t的規(guī)定

 

　　我國民法通則第133條規(guī)定，“無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任?！睂τ诿穹ㄍ▌t關(guān)于未成年人侵權(quán)責任責任歸責原則的規(guī)定，學(xué)界有無過錯責任說，過錯責任說以及中間責任說。 [6]堅持無過錯責任說的學(xué)者認為，從《民法通則》133條的規(guī)定來看，原則上無民事行為人及限制民事行為能力人，造成他人損害的，都應(yīng)該由監(jiān)護人承擔民事責任。只有當監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的可以適當減輕他的責任。應(yīng)該說在這里監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責可以適當減輕其責任，只是一種免責事由，而并非過錯責任。 [7]對民法通則關(guān)于監(jiān)護責任歸責原則的規(guī)定持過錯推定說的學(xué)者認為，因為在我國對于監(jiān)護責任的承擔是不考慮行為人有無識別能力的，所以一旦被監(jiān)護人造成了他人損害的通常推定監(jiān)護人對此有過錯，應(yīng)負擔監(jiān)護責任。如果監(jiān)護可以證明自己沒有過錯，則出現(xiàn)的現(xiàn)實情況是侵權(quán)行為的各方當事人都沒過錯（不考慮被監(jiān)護人的識別能力，也就是一律視其為無識別能力，無識別能力也就無所謂過錯）于是便由雙方當事人承擔公平責任。在立法上表現(xiàn)出來就使監(jiān)護人可以適當?shù)臏p輕其責任。所以說在認定監(jiān)護責任時，還是要考慮監(jiān)護人的過錯的，只是對監(jiān)護人過錯的認定采取的是過錯推定模式而已。 [8]持中間責任說者認為，我國民法通則的規(guī)定其實并不明確，很難從民法通則的規(guī)定看出其到底采用的是何種歸責原則。筆者認為我國民法通則中關(guān)于“監(jiān)護人盡到了監(jiān)護職責的，可以適當減輕其民事責任”的規(guī)定的確有模糊不清之嫌。說這是一種免責事由那么既然都免責了那么為什么監(jiān)護還只能減輕其民事責任，如果說這是一種公平責任，因為公平責任的承擔是不考慮行為人是否有識別能力的，所以如果是公平責任的，則應(yīng)該在被監(jiān)護人、監(jiān)護人以及受害人，三人之間分擔責任，而我國民法通則只是規(guī)定了在監(jiān)護人和受害人兩人之間分擔責任。所以說我國民法通則所規(guī)定的歸責原則并不是單一的某一特定的歸責原則。因此筆者也持中間責任說，或者是多元責任說。應(yīng)該說我國民法通則在監(jiān)護人責任歸責原則的規(guī)定上的不足之處已經(jīng)為學(xué)界所充分認識。不僅僅體現(xiàn)在其歸責原則的前后難以統(tǒng)一到一個具體的歸責原則當中去還表現(xiàn)為其在責任的認定時對于被監(jiān)護的識別能力不予考慮。對此，我國的兩個民法典草案學(xué)者建議稿的相關(guān)規(guī)定都有所表現(xiàn)。

 

　?。ǘ┪覈_灣地區(qū)民法的相關(guān)規(guī)定以及與我國民法通則相關(guān)規(guī)定的比較

 

　　從比較法的角度來看，目前我國臺灣地區(qū)對監(jiān)護人責任的歸責原則的規(guī)定相對來說比較的科學(xué)，值得我們借鑒。臺灣民法187條規(guī)定，“無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任（第1項）。前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任（第2項）。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人及其法定代理人為全部或一部之損害賠償（第3項）。前項規(guī)定，于其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之（第4項）。” [9]臺灣民法中的規(guī)定和我國民法的規(guī)定有三個不同點。第一，在臺灣民法中明確規(guī)定了法定代理人的監(jiān)督疏懈過失推定責任。因為其第2項，明確規(guī)定“法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任?！钡诙?，臺灣民法對于責任的承擔，是考慮行為人的識別能力的。因為臺灣民法187條的第1項，認為行為人無識別能力就不承擔責任。第三、臺灣民法中對于公平責任有著準確的規(guī)定。前引的187條第3項，其實指的是在行為人、監(jiān)護人以及受害人都沒有過錯的情形，法官可以斟酌各方的經(jīng)濟狀況由三方當事人共同承擔損失。

 

　　臺灣民法的187條與我國民法通則133條對監(jiān)護人責任的規(guī)定，其實涉及對被監(jiān)護人是采用責任能力否認主義還是責任能力肯定主義兩種不同的立法例。臺灣民法更多的繼承了德國法的規(guī)定，對被監(jiān)護人采用責任能力肯定主義，而我國民法通則則采用了以法國民法為例的責任能力否認主義的立法模式。兩者的最主要區(qū)別在于，對于無行為能力人和限制行為能力人是否有責任能力采不同的態(tài)度。臺灣民法187條認為無民事行為人或限制民事行為人應(yīng)該有責任能力，而我國民法通則133條則認為無民事行為人或限制民事行為人無責任能力。這里牽扯到一個基本的理論難題即責任能力的法律性質(zhì)問題。對此學(xué)界有諸多爭議。但在傳統(tǒng)民法理論中，認為責任能力就是行為人的識別能力。 [10]筆者也贊同這種觀點。表現(xiàn)在監(jiān)護人責任時，如果我們將責任能力和行為能力進行區(qū)分，在考慮無行為能力以及限制行為能力人侵權(quán)責任承擔時考慮行為人的識別能力的話，法律制度的設(shè)定顯然要優(yōu)于對識別能力不進行區(qū)分的狀況。

 

　　其實在我國臺灣地區(qū)民法中，在限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任承擔的情形也是考慮行為人的識別能力的。在我國臺灣地區(qū)民法中，一個侵權(quán)事故的構(gòu)成應(yīng)該考慮三個人行為及主觀心理狀況。1、行為人自身有無識別能力，如果說其有識別能力我們則認為其有侵權(quán)責任能力，也就有責任能力。在有識別能力時如果侵害他人權(quán)利，我們就可以認定其有過錯，在責任的承擔上應(yīng)該給予考慮2、為法定代理人的行為，如果說法定代理人沒有盡到監(jiān)督義務(wù)，如果沒有盡到監(jiān)督義務(wù)，我們就認為其有過錯，然后再責任承擔時予以考慮。3、被害人自己是否存在過錯，如果被害人自己有過錯，我們在責任承擔上也應(yīng)該予以考慮。最終在對這三個人的行為以及主觀心理狀態(tài)進行綜合考量后，才對該侵權(quán)事故所造成的損害進行分配。在這里為了討論問題的方便，我們暫且不予考慮被害人有過錯的情形。其實臺灣民法第187條的規(guī)定也是建立在一個這樣的假定的基礎(chǔ)上的。下面我們以一個列表的形式將臺灣民法第187條規(guī)定直觀的表示出來。

 

序列	被害人	行為人	監(jiān)護人	責任承擔情況
1	無過錯	有過錯（有識別能力）	有過錯	由行為人和監(jiān)護人承擔連帶責任
2	無過錯	無過錯（無識別能力）	有過錯	由監(jiān)護人一人承擔責任
3	無過錯	有過錯（有識別能力）	無過錯	由行為人一人承擔責任
4	無過錯	無過錯（無識別能力）	無過錯	三人承擔公平責任

 

　　再來看看我國民法通則第133條的規(guī)定。由于我國民法通則在限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任承擔時不考慮行為人的識別能力。既然行為人無識別能力，也就談不上是否有過錯的問題。所以，我們可以認為行為人是始終沒有過錯的。同時我們?yōu)榱苏撌龅姆奖悖膊豢紤]被害人有過錯的情形，假定被害人無過錯。同樣我們也以表格形式對各種情形進行列舉。

 

序列	被害人	行為人	監(jiān)護人	責任承擔情況
1	無過錯	不考慮其過錯	有過錯	由監(jiān)護人承擔全部責任
2	無過錯	不考慮其過錯	無過錯	由監(jiān)護人和被害共同分擔

 

　　對我國臺灣地區(qū)民法第187條的規(guī)定和我國民法通則第133條的規(guī)定進行比較，我們可以發(fā)現(xiàn)。1、我國臺灣地區(qū)民法對于限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任承擔采取的是一以貫之的過錯責任原則。對于責任的承擔從上面的列表可以發(fā)現(xiàn)基本上是誰有過錯，誰就承擔責任。在都沒有過錯的情形下，則由三方當事人共同分擔損失。而在我國民法通則中則規(guī)定不清，由于不考慮行為人的識別能力，如果說在第1種情形下還可以說是過錯責任的話，那么在第2種情形下，就很難說再堅持的是過錯責任。因為在公平責任的承擔上，是不考慮當事人有無過錯的，也不考慮行為人有無識別能力。所以如果堅持過錯責任原則則行為人也應(yīng)該部分或全部的分擔損失。而我國民法通則確只規(guī)定了由監(jiān)護人和被害人分擔損失，這顯然是立法的缺陷。2、我國民法通則完全不考慮行為人的識別能力，這顯然與社會生活事實不符。不可能所有的限制行為能力人與無行為能力人對其侵權(quán)事故的責任是沒有任何認識的。況且即使說是為了法律的確定性，基于立法技術(shù)的考慮，對行為人識別能力法律對其統(tǒng)一界定，不采取個案認定的手段。那么我們也很難解釋限制民事行為能力人怎么就一律沒有了識別能力。所以說民法通則對限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任歸責原則的規(guī)定時有一定缺陷的。而臺灣地區(qū)民法，對于識別能力的認定采取的是個案認定的方法，這應(yīng)該說也是值得我們借鑒的。

 

　　（三）其他國家關(guān)于限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)歸責原則的立法考察

 

　　世界各國對監(jiān)護人負責的歸責原則采取了不同的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返诎税偃l規(guī)定：“依法對因未成人或因其精神或身體狀況需要監(jiān)督的人負有監(jiān)督義務(wù)的人，對此人給第三人不法造成的損害，負有賠償義務(wù)。其盡其監(jiān)督義務(wù)的，或損害即使進行適當監(jiān)督時仍會有發(fā)生的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！笨梢姳O(jiān)護人承擔的是過錯推定責任。采取過錯推定的國家和地區(qū)還有意大利、澳門、臺灣等。而法國對監(jiān)護人的責任采取了無過錯責任，美國采取過錯責任。各個國家或地區(qū)之所以采取不同的責任原則，是因為他們對雙方當事人利益保護的側(cè)重點不同。過錯責任原則對監(jiān)護人的要求比較寬松，監(jiān)護人所承擔的責任相對要小。而無過錯責任對監(jiān)護人的要求則相當高。不同的責任原則有各自的優(yōu)劣。過錯責任雖然對保護受害人的利益比較薄弱，但他體現(xiàn)了自己責任的精神，畢竟監(jiān)護人不是侵權(quán)行為人要求其承擔過高的責任不符合某些國家提倡的獨立法律主體的精神。無過錯責任很好的保護了受害人的利益，也能促使監(jiān)護人以最大努力盡到監(jiān)護義務(wù)，但他加重了監(jiān)護人的責任，使得父母死亡或無監(jiān)護能力使未成年人監(jiān)護出現(xiàn)漏洞。

 

　　三、限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)責任承擔

 

　　與一般侵權(quán)行為相比，限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)行為是一種特殊的侵權(quán)行為。無民事行為能力人或限制民事行為能力人，由于對其行為的危害性缺乏足夠認識，這就決定了其侵權(quán)行為的特殊性。那么，未成年人侵權(quán)時，未成年人、其監(jiān)護人、監(jiān)護人以外有監(jiān)督義務(wù)的人以及校園傷害事件中學(xué)校應(yīng)承擔何種責任？下文將予以探討。

 

　?。ㄒ唬┫拗菩袨槟芰θ伺c無行為能力人侵權(quán)的自己責任

 

　　對于限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)的自己責任各國民法都有相應(yīng)的規(guī)定。一般來說對于自己責任的承擔都是建立在行為人的識別能力的基礎(chǔ)上的?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定了未成年人的侵權(quán)責任，認為對未滿七歲的人，不予具體的個案中進行審查，一律視為無識別能力，不負法律責任；而滿七歲的未成年人，則應(yīng)根據(jù)其實施危害行為時有無認識責任所必要的識別能力來判斷，如果無此識別能力，則不負責任。第829條規(guī)定，受害第三人在未成年人未滿七歲或雖滿七歲但無必要的識別能力且監(jiān)護人又得以以免責事由抗辯時，仍得基于衡平事由，向未成年人請求賠償損害。也就是說，在公平責任承擔中，是不考慮行為人有無識別能力的。我國臺灣地區(qū)民法第187條規(guī)定未成年人侵權(quán)時以有識別能力為限與其法定代理人連帶負損害賠償責任，行為時無識別能力者，有法定代理人負損害賠償責任，并且法定代理人基于阻卻違法事由進行抗辯時法院仍根據(jù)雙方的經(jīng)濟狀況令行為人或其法定代理人承擔全部或一部分的損害賠償。德國民法與我國臺灣地區(qū)民法都有公平原則的適用，這和我國民法歸定是相同的。但是德國民法與我國臺灣地區(qū)民法界定未成年人責任時都以識別能力為基礎(chǔ)，這與我國現(xiàn)行法律規(guī)定完全不同。在我國，根據(jù)《民法通則》第133條第1款、第2款的邏輯關(guān)系，未成年人是否負責在于其是否有財產(chǎn)，而非有無識別能力。應(yīng)該說我國《民法通則》規(guī)定以有無財產(chǎn)為標準，確定行為人是否承擔自己責任是缺乏法理依據(jù)的。筆者認為，應(yīng)借鑒外國立法經(jīng)驗，以未成年人行為時有無識別能力作為是否承擔自己責任的標準。

 

　?。ǘ┢渌黧w的替代責任

 

　　替代責任是侵權(quán)責任形態(tài)基本形式之一，是與直接責任相對的一種責任形態(tài)。替代責任是一種特殊侵權(quán)責任，是指責任人為他人的行為和為人之行為以外的自己管領(lǐng)下的物件所致?lián)p害負有侵權(quán)賠償責任。在限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)時，由于其識別能力存在缺陷且通常沒有財產(chǎn)，所以因其侵權(quán)行為給他人造成損害通常應(yīng)該由對其存在監(jiān)護義務(wù)或其他監(jiān)督管理義務(wù)的主體承擔責任的一部分或全部。

 

　　1、監(jiān)護人的責任

 

　　對于限制行為能力人與無行為能力人侵權(quán)的替代責任，各國基本上都將監(jiān)護人作為主要的替代責任主體。我國民法通則第133條也做出了同樣的規(guī)定。對于監(jiān)護人的范圍以及選任方法，我國《民法通則》第16條第1款規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”，第二款規(guī)定“未成年人的父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任經(jīng)未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的”，第4款規(guī)定“沒有第一款、第二款監(jiān)護人的，由未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人”。我國民法通則的第17條第一款和第二款規(guī)定了精神病人的監(jiān)護，“無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬：（五）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意擔任監(jiān)護，經(jīng)精神病人的所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會同意的?！睂伪O(jiān)護人有爭議的，前面兩條的第三款有著一樣的規(guī)定即由前面所列的無民事行為能力或限制民事行為能力人的父、母所在單位或者是由無民事行為能力或限制民事行為能力人住所地的居民委員會、村民委員會在親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由無民事行為能力或限制民事行為能力人的父、母所在單位或者無民事行為能力或限制民事行為能力人的住所地居民委員會、村民委員會或民政部門擔任監(jiān)護人。

 

　　對于未成年人侵權(quán)時，若監(jiān)護人尚不確定，我們應(yīng)當依照下列規(guī)處理。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）（以下簡稱《意見》）第159條明確規(guī)定：“被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔民事責任；監(jiān)護人不明確的，有順序在前的由監(jiān)護能力的人承擔民事責任?！奔毞忠幌?，監(jiān)護人不明確又存在兩種情況：一是訴訟過程中，受害人沒有證據(jù)證明誰為監(jiān)護人，致使監(jiān)護人不明確；二是事實上未成年人的監(jiān)護人不明確，即受害人有證據(jù)證明未成年人的監(jiān)護人不明確。第一種情況下，若直接判令順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任有違公平。因為這種情況下監(jiān)護人是明確的，只是受害人舉證不能。根據(jù)民事訴訟法的舉證原則，由受害人自己承擔舉證不能的后果。只有在監(jiān)護人事實不明確的情況下，法律才給予救濟，即可以要求順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。之所以這樣規(guī)定，是因為一是可以促使順序在前的有監(jiān)護能力的人于未成年人父母死亡或無監(jiān)護能力時，盡到對未成年人的監(jiān)護義務(wù)，避免未成年人侵害他人權(quán)利；二是從損害分擔的角度看，監(jiān)護人確定與否，系有監(jiān)護資格的人的內(nèi)部事項，由于其沒有確定監(jiān)護人，沒有盡到監(jiān)護義務(wù)，致未成年人給他人造成損害，系其過錯所致，對此受害人毫無過失可言，由其承擔別人過錯所造成的后果，顯與民法的公平原則相悖。當順序在前的有監(jiān)護能力的人為數(shù)人時，應(yīng)由數(shù)人對受害人承擔連帶責任，因為“監(jiān)護不明確”系數(shù)人之共同過錯造成的，各人之過錯行為均為受害人損害之共同原因。

 

　　單位作為監(jiān)護人的，是否應(yīng)當承擔賠償責任？審判實踐對于《民法通則》第一百三十三條第二款“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”有著不同的應(yīng)用。一種意見認為，單位擔任監(jiān)護人的，不是適當賠償，而是全部賠償，側(cè)重保護受害人的權(quán)益。另一種意見認為，我國的監(jiān)護制度是義務(wù)性質(zhì)的，單位是本著對人民群眾負責的精神從全社會利益出發(fā)承擔監(jiān)護責任的，因此不是適當賠償，而是不承擔賠償責任。 [11]從立法本意來看，單位是不承擔賠償責任的。1989年8月30日《最高人民法院民事審判庭關(guān)于單位擔任監(jiān)護人是否承擔賠償責任的電話答復(fù)》認為立法原意是單位不承擔賠償責任，至于具體到個案中，可依照立法原意根據(jù)具體情況進行妥善處理。筆者認為，單位監(jiān)護人不承擔賠償責任或者承擔全部責任是不合理的。首先，對于不足部分如不分何種情況，單位監(jiān)護人都不承擔賠償責任，則已失去其存在的意義，明顯違背設(shè)立監(jiān)護制度的目的。并且這也違反了與第一款的結(jié)構(gòu)體系，因在未成年人無財產(chǎn)時，單位監(jiān)護人無論有無過錯，均應(yīng)承擔責任，而在未成年人有財產(chǎn)時，置未成年人財產(chǎn)之多少、單位有無過錯等于不顧，直接免責，顯然不合事理，違背了法律平等原則。其次，由單位監(jiān)護人承擔全部責任，也違背了第一款的邏輯關(guān)系。再次，擔任監(jiān)護人的單位，一般具有國家機關(guān)、自治團體的公共性質(zhì)，體現(xiàn)了其管理公共事務(wù)，保障社會秩序的功能。但在監(jiān)護人的資格上面，仍為民事關(guān)系，其與一般自然人監(jiān)護人是平等的，也即他們在享有的權(quán)利、承擔義務(wù)方面應(yīng)是平等的，無特別區(qū)分的理由。最后，一概令單位監(jiān)護人負全部責任，等同于社會保險制度，對受害人的保護較為有利，但與單位本身的職責相去甚遠。因此，筆者認為，單位作為監(jiān)護人時，不應(yīng)特別區(qū)分與自然人監(jiān)護人，而是應(yīng)與自然人監(jiān)護人一樣當未成年人有財產(chǎn)而不足時承擔適當賠償責任。

 

　　2、其他有監(jiān)督義務(wù)主體的責任

 

　　監(jiān)護人是享有監(jiān)護權(quán)利及承擔監(jiān)護義務(wù)的人，其對于未成年人侵權(quán)所承擔的責任上文已經(jīng)詳述。但實踐中還存在著依民法之外的法律或依事實行為而負有監(jiān)督未成年人的義務(wù)的人。對于此等負有監(jiān)督義務(wù)的人在未成年人造成他人損害時是否應(yīng)承擔責任以及承擔什么責任，我國民法并未作詳細規(guī)定。依民法之外的法律負有監(jiān)督義務(wù)的，如依《中華人民共和國刑法》第十七條及《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第三十八條的規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監(jiān)護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)?！贝藭r，以該兩部法對未成年人的收容教養(yǎng)的政府機關(guān)即承擔監(jiān)督未成年人的義務(wù)，但該監(jiān)督義務(wù)不再是一種民事法律關(guān)系，而是系國家機關(guān)依法行使職權(quán)履行行政職責，與未成年人和第三人構(gòu)成一種行政法律關(guān)系。如果該機關(guān)未盡到監(jiān)督義務(wù)，致未成年人造成他人損害的，受害人是否可以請求機關(guān)承擔行政賠償責任？《國家賠償法》未做出規(guī)定。但由“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔行政賠償責任；在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當考慮不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素?！笨梢灶愅瞥鲂姓C關(guān)不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔行政賠償責任。只是適用時還應(yīng)遵循行政賠償?shù)囊?guī)則——最終救濟規(guī)則，即受害人只有在向直接侵害人求償無果后，才能向行政機關(guān)求償。依事實行為負有監(jiān)督義務(wù)者，主要指無因管理人。管理人無法定或約定的義務(wù)而替監(jiān)護人照管未成年人，不僅應(yīng)以善良管理人之注意義務(wù)來監(jiān)督未成年人的行為，而且不得擅自中止其管理。如在管理過程中違背監(jiān)督義務(wù)，則對未成年人造成他人的損害應(yīng)負賠償責任。對于因合同關(guān)系負有監(jiān)督義務(wù)的人的責任，我國《意見》第22條明文規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！睋?jù)此，受委托人之所以負有監(jiān)督義務(wù)，并非基于法律的設(shè)定，而是合同的約定。其違背履行監(jiān)督職責的義務(wù)是違約行為，僅對監(jiān)護人負責。但法律為使受害人、監(jiān)護人和受托人三者之間的賠償關(guān)系簡單化和受害人的權(quán)益得到最大限度的保障，直接賦予受害人向受托人求償?shù)臋?quán)利，體現(xiàn)了法律追求公平正義的理念，并可以提高法律活動的效率。

 

　　四、未成年人校園侵權(quán)事件中的責任承擔問題

 

　　由于年齡、知識和經(jīng)濟依賴性的限制，相對成年人而言，處于成長和學(xué)習(xí)過程中的未成年人不具有完全的獨立性，其活動范圍也相對較為固定，即“兩點一線”——家、學(xué)校和在途。故而，未成年人侵權(quán)事件也大都發(fā)生在這三個時間段內(nèi)。在此，本文作者只對未成年人校園侵權(quán)事件中的責任承擔問題作以討論。

 

　　未成年人校園侵權(quán)事件即是未成年人上學(xué)期間發(fā)生在幼兒園或?qū)W校這一特定時空段的未成年人侵權(quán)事件。關(guān)于未成年人校園侵權(quán)事件的責任承擔問題，社會各界、各不同的利益群體的爭議和分歧甚大。世界各國立法針對學(xué)校對于未成年人造成的傷害所承擔的責任有著不同的規(guī)定。德國民法認為學(xué)校承擔著與監(jiān)護人相同的責任，即過錯推定責任。法國規(guī)定學(xué)校對于未成年人造成的傷害承擔過錯責任。美國則采納嚴格責任原則。只有證明學(xué)校未盡“謹慎義務(wù)”時，并且是因此引起損害發(fā)生的，方能要求學(xué)校承擔責任，否則學(xué)校即可免責。

 

　　在我國，校園傷害事件中學(xué)校是否承擔責任，長期以來存在很大爭議。學(xué)術(shù)界主要存在四種代表性觀點：其一，認為家長將孩子送到學(xué)校，就已經(jīng)將監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移給了學(xué)校，學(xué)校當然是學(xué)生的監(jiān)護人，因此學(xué)生在學(xué)校受到傷害的法律責任應(yīng)由學(xué)校承擔；其二，認為根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，學(xué)校不是學(xué)生任何形式的監(jiān)護人，因此學(xué)生在學(xué)校發(fā)生傷害事故，學(xué)校不應(yīng)當承擔監(jiān)護責任；其三，認為家長將其未成年子女送進學(xué)校學(xué)習(xí)，實際上就是將其監(jiān)護職責部分委托給了學(xué)校，該委托合同于家長收到學(xué)校寄送的入學(xué)通知時即告成立，當家長按規(guī)定交納各種費用，學(xué)生報到后即生效，無須另簽訂協(xié)議加以委托；其四，認為根據(jù)人民法院對“委托監(jiān)護”做出的司法解釋，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人，但委托代理是基于被代理人的授權(quán)而發(fā)生的，形成法律關(guān)系的基礎(chǔ)是委托合同，委托人在委托合同中作出授權(quán)后才能產(chǎn)生代理權(quán)，“學(xué)生上學(xué)進?！边@個行為本身并不能推導(dǎo)出家長與學(xué)校形成了委托監(jiān)護關(guān)系，委托監(jiān)護關(guān)系的形成有賴于雙方的合意。 [12]筆者認為，學(xué)校對學(xué)生承擔的是管理、教育等職責。未成年人一旦入學(xué)，學(xué)校就應(yīng)對未成年人承擔一定的保護、教育、管理等職責，如果疏忽大意，甚至于故意懈怠、放縱，由此引起未成年人對他人的損害，學(xué)校應(yīng)承擔一定的責任。未成年學(xué)生對他人造成傷害時，學(xué)校承擔過錯責任。過錯的標準是未盡到教育管理職責，學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔監(jiān)護職責。 [13]2002年9月1日起實施的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第7條規(guī)定：“未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當依法履行監(jiān)護職責，配合學(xué)校對學(xué)生進行安全教育、管理和保護工作。學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔監(jiān)護職責，但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔相應(yīng)監(jiān)護職責的情形除外?！贝隧椧?guī)定已經(jīng)明確了學(xué)校在校園事故中所處的地位。當然，未成年人年齡階段跨度很大，學(xué)校對不同年齡段的未成年人承擔的教育管理、職責也不相同。在確認學(xué)校是否已經(jīng)盡到教育管理職責時，不應(yīng)簡單的一概而論，而應(yīng)當針對不同年齡段的未成年人。根據(jù)其知識、智力狀況來判定學(xué)校對其應(yīng)盡的職責并進一步認定學(xué)校是否需要承擔相應(yīng)的責任，一般而言，應(yīng)隨著未成年人年齡的增加而逐步減輕學(xué)校、老師的教育、管理職責。 [14]實踐中，可根據(jù)未成年人的年齡、背景、智力水平等因素考慮其預(yù)見、理解和感知所面臨危險的水平，來確定學(xué)校是否承擔責任。對于某些校園傷害事件，學(xué)校雖然可以免責，但若受害人損失巨大，從公平的原則出發(fā)，為了維護社會的穩(wěn)定，也可以要求學(xué)校適當?shù)爻袚欢ǖ墓截熑?，以分擔受害人的損失，實現(xiàn)社會正義。

【作者簡介】
龍亮，湖南省高級人民法院任職。

【注釋】
[1] 王澤鑒：《特殊侵權(quán)行為——無民事行為人既限制民事行為人的侵權(quán)行為與法定代理人責任》載《民事審判與指導(dǎo)》2004年第4期，第69-93頁。
[2] 歐陽恩錢：《父母責任重述》載《新疆大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)人文社會科學(xué)版）》2005年第1期。
[3] 王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由書（侵權(quán)行為編）》，法律出版社2005年版第165頁。
[4] 轉(zhuǎn)引自《監(jiān)護制度若干問題研究》蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，載優(yōu)秀博士、碩士學(xué)位論文網(wǎng)。
[5] 江平、米建：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第291頁。
[6] 王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由書（侵權(quán)行為編）》，法律出版社2005年版第165頁。
[7] 王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由書（侵權(quán)行為編）》，法律出版社2005年版第165頁。
[8] 劉娟：《監(jiān)護關(guān)系中的法律責任探討》載《理論探索》2006年第1期。
[9] 轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《特殊侵權(quán)行為——無民事行為人既限制民事行為人的侵權(quán)行為與法定代理人責任》載《民事審判與指導(dǎo)》2004年第4期，第69-93頁。
[10] 參見劉寶玉，秦偉：《論自然人的民事責任能力》載《法學(xué)研究》2001年第2期。
[11]參見《江蘇省高級人民法院對于單位擔任監(jiān)護人是否承擔賠償責任的請示》（蘇法研 [1989]35號）
[12] 楊穎秀，《學(xué)校不承擔未成年學(xué)生監(jiān)護職責的誤區(qū)分析》，載《東北師大學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第2期
[13]莫洪憲、康均心，《未成年人權(quán)利保護及救濟理論與實務(wù)》，武漢大學(xué)出版社，第53頁
[14]曹詩權(quán)，《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，第342頁