今天5月份，攜程被爆出以4億美元收購了藝龍約36%的股權(quán)和48%的投票權(quán)，成為藝龍第一大股東。據(jù)報(bào)道，2014年中國的在線酒店預(yù)訂市場基本被攜程、去哪兒和藝龍“瓜分”，其中攜程的市場份額最高，占46.2%，去哪兒與藝龍緊接其后，分別占16.6%和13.5%。

這種市場領(lǐng)先企業(yè)之間的聯(lián)合難免會加強(qiáng)市場集中度、削弱市場競爭，因此自然會引發(fā)是否會損害消費(fèi)者利益的擔(dān)憂，這也是為什么目前各國對經(jīng)營者的集中行為均進(jìn)行反壟斷審查的原因。但根據(jù)商務(wù)部在6月份新聞發(fā)布會上公布的信息來看，攜程與藝龍并未向商務(wù)部提交經(jīng)營者集中申報(bào)。

攜程與藝龍的交易是否達(dá)到了經(jīng)營者集中的申報(bào)門檻？如果答案為肯定的，那么攜程的收購之舉能否躲過反壟斷這柄“達(dá)摩克利斯之劍”？如果能躲過，反壟斷法面前的中外企業(yè)一律平等的承諾就會使人們產(chǎn)生懷疑。

是否達(dá)到申報(bào)門檻主要取決于兩個因素：第一，攜程的收購行為是否構(gòu)成“經(jīng)營者集中”，也就是說攜程是否取得對藝龍的控制權(quán)；第二，攜程和藝龍的營業(yè)額是否達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

以往在營業(yè)額的計(jì)算上雖也曾出現(xiàn)過爭議，但商務(wù)部的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)總體來說還是比較簡單的，就目前攜程和藝龍的年度報(bào)告看來，兩方的經(jīng)營額很有可能已經(jīng)達(dá)到申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)。因此主要的焦點(diǎn)就在于攜程是否取得藝龍的控制權(quán)。

一般來說，持有50%以上的股權(quán)或表決權(quán)即可視為擁有控制權(quán)。商務(wù)部2014年6月6日頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》中亦規(guī)定，“雖然從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權(quán)，但由于其他股權(quán)分散等原因，實(shí)際上賦予了該經(jīng)營者事實(shí)上的控制權(quán)，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權(quán)取得?！贝送猓虅?wù)部今年一月份公布的《外國投資法草案》中也規(guī)定雖然持有的股權(quán)或表決權(quán)不足百分之五十，但如果所享有的表決權(quán)足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響，則應(yīng)視為具有控制權(quán)。

由此可見，控制權(quán)取得與否并不僅由經(jīng)營者持有的股權(quán)或表決權(quán)數(shù)量決定，關(guān)鍵還是看是否掌握了實(shí)際控制權(quán)。

此次攜程僅持有藝龍37%的股權(quán)和48%的表決權(quán)，雖然表面上看并未過半，但相較于其他股東，其持股比例應(yīng)該說是相當(dāng)高的。而且，交易一經(jīng)完成，攜程就雷厲風(fēng)行地展開了對藝龍的整合，包括裁掉藝龍與攜程競爭激烈的機(jī)票業(yè)務(wù)。試想，如果攜程沒有取得對藝龍的控制權(quán)，其何以能大刀闊斧的實(shí)施這些看上去僅利于攜程而無益于藝龍的整合措施？所以說，攜程的收購行為很有可能被商務(wù)部認(rèn)定為構(gòu)成經(jīng)營者集中，也因而面臨應(yīng)當(dāng)申報(bào)而沒有申報(bào)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)然，達(dá)到經(jīng)營者集中的申報(bào)門檻，并不一定意味著商務(wù)部就一定會拒絕批準(zhǔn)交易的進(jìn)行，這其中需要考量的因素包括交易涉及的相關(guān)市場份額、市場控制力、市場集中度、市場進(jìn)入難易程度、對消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的影響等等。

但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊語境下，上述因素的界定也出現(xiàn)了新的挑戰(zhàn)。

首先，互聯(lián)網(wǎng)的模糊性與交織性給相關(guān)市場的界定出了難題。在曾經(jīng)熱鬧一時(shí)的3Q大戰(zhàn)案中，最高法院就表示過傳統(tǒng)的“假定壟斷者測試”方法不應(yīng)再適用于界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場。因此，在攜程藝龍收購案中，是否應(yīng)當(dāng)將相關(guān)市場界定為在線旅游市場，或是在線機(jī)票預(yù)訂市場，抑或是在線酒店預(yù)訂市場，仍然存在不確定性，而且互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場的特性更增加了相關(guān)市場界定的難度。

其次，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額的考量需要更理性的態(tài)度。我不久前剛在另一篇討論專車問題的文章中提過，傳統(tǒng)的以市場占有比例來判定壟斷與否的標(biāo)準(zhǔn)不能再簡單地套用在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)不同于傳統(tǒng)行業(yè)，其技術(shù)更新快、準(zhǔn)入門檻低、競爭的動態(tài)性極為突出。即使是市場份額占比極高的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也可能覆巢毀卵于朝夕之間。

那么，基于互聯(lián)網(wǎng)的這些特性，我們可不可以下這樣一個結(jié)論，即互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不存在壟斷，也因而就不存在限制競爭的危害，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)抑或法院對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的交易行為（包括經(jīng)營者集中）均應(yīng)綠燈放行？對此，我是持懷疑態(tài)度的。這無異于是給了互聯(lián)網(wǎng)巨頭一塊反壟斷的“免死金牌”，是置消費(fèi)者權(quán)益于不顧的危險(xiǎn)行為。

畢竟，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在著一種特殊的“規(guī)模效應(yīng)”，即用戶越多，消費(fèi)者對該互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)和產(chǎn)品的依賴性就越高，就越難轉(zhuǎn)而選擇其他產(chǎn)品和服務(wù)，這在微信、臉書等社交網(wǎng)絡(luò)軟件上表現(xiàn)得尤為明顯?；ヂ?lián)網(wǎng)公司間的競爭說白了就是用戶規(guī)模的競爭，龐大的用戶群體可以吸引更多的用戶，進(jìn)一步擴(kuò)大其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，擠壓小群體網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的生存空間?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭間的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，則更會將“規(guī)模效應(yīng)”這一優(yōu)勢發(fā)揮到極致，于潛移默化中培養(yǎng)和壟斷消費(fèi)者的選擇，給其他競爭者創(chuàng)設(shè)難以逾越的壁壘，而這些被侵害的權(quán)利與秩序恰恰正是反壟斷制度所應(yīng)竭力保護(hù)的。

之前無論是優(yōu)酷與土豆的合并，還是58同城與趕集網(wǎng)的結(jié)合，抑或是滴滴與快的的聯(lián)合，商務(wù)部都未能有機(jī)會對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者集中進(jìn)行審查，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)也因此一直游走在反壟斷執(zhí)法的監(jiān)管真空地帶。此次的攜程藝龍收購案對商務(wù)部無疑是一次良機(jī)，但同時(shí)也是一道難題。如何在推動創(chuàng)新與維護(hù)行業(yè)秩序之間找尋平衡點(diǎn)，如何將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特性結(jié)合到反壟斷的法律規(guī)則中來，還需要監(jiān)管部門表明立場，為后續(xù)企業(yè)的交易行為提供明確的指引。但無論如何，消費(fèi)者權(quán)益始終應(yīng)是反壟斷保護(hù)的核心，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管中也應(yīng)謹(jǐn)守這條底線。對創(chuàng)新的保護(hù)以及對民族產(chǎn)業(yè)的保護(hù)都不應(yīng)該是降低反壟斷法實(shí)施的理由。