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關(guān)于訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議問題的探討 就招標投標過程中，招標人與中標人之間訂立背離招標、投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的相關(guān)問題，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋，經(jīng)分析研究，初步探討并提出相關(guān)法律建議，供參考。 一、問題提出 在實踐招標投標過程中，存在簽訂中標合同時有背離招標、投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的情形，如中標確認合同標的為A類物，在實際簽訂中卻變更成了B類物；中標確認的標的數(shù)量為5000米，在實際簽訂中卻變更成了10000米等等。因此等情形在履行過程中易產(chǎn)生糾紛，且違反相關(guān)法律規(guī)定，給企業(yè)帶來了不可測的法律風險。為此，筆者就此類問題，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋作初步探討并提出法律建議，以降低招標投標活動中的各種法律風險。 二、相關(guān)法律、法規(guī)依據(jù)（包括但不限于） 1．《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）； 2．《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）； 3．《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解》）； 4．《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解（二）》）。 三、訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容有關(guān)法律問題的法律分析 （一）關(guān)于合同實質(zhì)性內(nèi)容的問題 目前相關(guān)法律、法規(guī)尚未對合同實質(zhì)性內(nèi)容作出明確具體規(guī)定、解釋或界定。根據(jù)《合同法》第三十條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！钡囊?guī)定，實質(zhì)性條款學界通說是指合同的內(nèi)容中對合同雙方的權(quán)利、義務(wù)、責任發(fā)生實際性影響或決定性影響的條款。主要涉及有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等條款。但合同性質(zhì)不一樣，其實質(zhì)性條款包括的內(nèi)容不盡一致。如建設(shè)工程合同其主要內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程價款和價款支付、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期等條款，其中工程價款、工程質(zhì)量和工程期限對合同雙方當事人之間的權(quán)利、義務(wù)、責任影響最大，決定了雙方核心利益。為此，在建設(shè)工程合同中其實質(zhì)性內(nèi)容主要為工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。又如《招標投標法》第四十三條：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡囊?guī)定，投標價格、投標方案等就系實質(zhì)性內(nèi)容。 據(jù)此，招標人對合同的實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)根據(jù)合同不同性質(zhì)進行具體確定。 （二）關(guān)于變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的問題 1．變更合同實質(zhì)性內(nèi)容構(gòu)成新的合同法律關(guān)系 在招標投標中，招標行為性質(zhì)系要約邀請，投標行為性質(zhì)系要約，定標行為性質(zhì)系承諾。假設(shè)不考慮“不得訂立背離實質(zhì)性內(nèi)容”問題的前提下，根據(jù)《合同法》第三十條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。”的規(guī)定，投標人提交的投標文件若與招標文件不一致，則構(gòu)成新的要約邀請；招標人發(fā)出的中標文件與招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，則構(gòu)成了新要約。為此，在中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人訂立與招標文件和中標人的投標文件不一致的合同，則成立了新的合同法律關(guān)系。 2．關(guān)于能否變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的問題 根據(jù)《合同法》第七十七條：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”的規(guī)定，一般情形下，合同雙方當事人經(jīng)過協(xié)商，達成一致，是可以變更合同的。但在特殊情形下，如招投標項目中，當事人是否可以經(jīng)協(xié)商一致變更合同實質(zhì)性內(nèi)容？這就要具體問題具體分析。 《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交?！币来艘?guī)定，招標人與中標人是不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，即不得變更合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 《招標投標法》第五條規(guī)定：“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則?！奔啊墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l限制訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定，立法的本意在于為了維護合同的嚴肅性，保護合同當事人、其他未中標人及社會公共利益不受侵害，確保招投標活動的公開、公平、公正及誠實信用，打擊虛假招投標、規(guī)避招投標的不法行為，究其宗旨是為了保護合同的正常履行，相對均衡各方利益。但不絕對地表明招投標簽訂的合同一律不能變更，當發(fā)生法律規(guī)定或其他變更情形時，雙方當事人是可以變更實質(zhì)性內(nèi)容的。根據(jù)《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。法律另有規(guī)定的除外。”的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。如地震、火災(zāi)、海嘯等，當發(fā)生不可抗力時，招標人與中標人可以變更或解除合同。另根據(jù)《合同法解（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡囊?guī)定，招標人與中標人依據(jù)情勢變更原則，也可以變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的。這兩種是法定的變更情形，是合法的變更。 除了不可抗力、情勢變更外，還存在一個合理變更問題，就是所謂的對實質(zhì)性內(nèi)容量化程度上的變更。如招投標采購合同中，招投標文件確定的中標標的數(shù)量為5000米，實際雙方合同簽訂為4900米，這也是對合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，但這種變更對雙方的基本權(quán)利義務(wù)和利益沒有質(zhì)的影響，不致雙方當事人利益失衡，不應(yīng)歸屬為背離了合同的實質(zhì)性內(nèi)容。但如中標合同價為200萬元，補充協(xié)議變更為400萬元；中標合同約定為固定價格合同，補充協(xié)議變更為可調(diào)價格合同；中標合同約定為包工包料承包方式，補充協(xié)議調(diào)整為勞務(wù)承包方式等等，則應(yīng)屬于背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的情形。 據(jù)此，在不可抗力、情勢變更及相對的量化程度的合理變更情形下，在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，合同實質(zhì)性內(nèi)容是可以變更的。 3．變更合同實質(zhì)性內(nèi)容后備案的問題 根據(jù)《招標投標法》第四十七條：“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人轉(zhuǎn)讓中標項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起15日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！薄妒┕ず贤狻返诙粭l：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！钡囊?guī)定，招標人與中標人之間按相關(guān)事由變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容后的補充協(xié)議，應(yīng)向政府相關(guān)部門辦理備案手續(xù)，經(jīng)備案的合同對外具對抗效力。否則，產(chǎn)生爭議的，以變更前備案合同為準。 4．變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的法律風險 通過招標投標活動成立的合同不僅應(yīng)受《合同法》的調(diào)整，還受《招標投標法》的調(diào)整，因而具備了民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系雙重屬性?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。”《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形的，合同無效······（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”從合同法律關(guān)系角度講，招標人與中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議違反了法律強制性規(guī)定，此等協(xié)議無效。根據(jù)《合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任?！钡囊?guī)定，招標人與中標人訂立背離合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議，將面臨協(xié)議無效的法律風險，承擔合同無效的相應(yīng)法律責任。 根據(jù)《招標投標法》第五十九條：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。” 的規(guī)定，從行政法律關(guān)系角度講，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，將受到相關(guān)行政部門的責令改正、罰款的行政處罰法律風險；若招標人與中標人不按規(guī)定進行改正，則該等協(xié)議將因違反法律強制性規(guī)定而被認定無效。 從《招標投標法》第四十六條結(jié)合《合同法》第五十二條規(guī)定與《招標投標法》第五十九條規(guī)定對訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的后果來看，似乎有些矛盾。但它們分別是從民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系出發(fā)的，實質(zhì)并不矛盾，最終的結(jié)果均是訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議為無效協(xié)議。 四、法律建議 綜上所述，在采取招投標方式簽訂中標合同過程中，除不可抗力、情勢變更等情形外，招標人與中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，為無效協(xié)議。在民事法律關(guān)系上，將面臨承擔返還財產(chǎn)、折價補償及賠償損失的民事法律責任；在行政法律關(guān)系上，將受到責令改正、罰款的行政處罰。為此，為減少或避免糾紛，防范招標投標履行合同過程中的各種法律風險，特提出如下法律建議： 1．在招投標活動過程中，應(yīng)嚴格遵守《合同法》、《招標投標法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，按照招標文件和中標人投標文件簽訂合同，不得隨意訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 2．招標投標項目中標合同，普遍履行期限較長，可能出現(xiàn)各種訂立合同時難預(yù)見的情形，招標人與中標人就應(yīng)審視變更情形，如不可抗力、情勢變更的法定變更情形，一旦出現(xiàn)，即可根據(jù)實際情形變更合同實質(zhì)性內(nèi)容，但變更合同實質(zhì)性內(nèi)容后，應(yīng)及時向政府相關(guān)部門辦理備案手續(xù)。 3．沒有法定變更情形下，招標人與中標人在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容根據(jù)實際情形，可在合理的量化程度內(nèi)，對細節(jié)性的、操作性的內(nèi)容進行補充和完善。 |
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