侵權(quán)責(zé)任法---重點(diǎn)條文解讀

發(fā)布時(shí)間：2010-05-19

 

時(shí)  間： 2010年5月7日下午9：30至12：00  

地  點(diǎn)：東莞市東城影劇院

主辦單位：東莞市第一人民法院、東莞市律師協(xié)會(huì)

主持人：陳斯院長(zhǎng)

主講人：梁慧星----中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員

內(nèi)  容：侵權(quán)責(zé)任法---重點(diǎn)條文解讀

整  理：研究室于曉芹

校  對(duì)：研究室祁愛聯(lián)

http://dyfy.dg.gov.cn/qffljt/2010/05/19175622521.html

 

 

◇ 開   篇 ◇

 

陳斯院長(zhǎng)：

各位來賓，同志們，你們好。

今天，我們請(qǐng)來了一位在中國(guó)法律史上有著重要影響和重要地位的特殊人物，他就是我們今天的主講嘉賓---梁慧星教授。梁慧星教授是四川人，目前是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院的法學(xué)研究所的研究員，相當(dāng)于中科院院士。梁教授應(yīng)該說是中國(guó)現(xiàn)代民法學(xué)的奠基人之一。80年代，我們學(xué)的關(guān)于民法學(xué)的教材，都是梁慧星教授主導(dǎo)和編纂的，到目前為止，我們可以稱梁慧星教授為著作導(dǎo)師。梁教授除了在學(xué)術(shù)上卓有成就之外，他對(duì)社會(huì)，對(duì)整個(gè)中國(guó)法制事業(yè)的推進(jìn)是矢志不渝的。梁教授之前是全國(guó)政協(xié)委員，從08年開始，任第十一屆全國(guó)人大代表和全國(guó)人大法律委員會(huì)委員?？梢哉f近二十年來，中國(guó)所有的民事立法都凝聚了梁教授的心血在里面。特別是近幾年，影響極大的《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等，梁慧星教授都是立法學(xué)的核心成員之一。

今天，我們的受眾比較多。據(jù)我所知，除了我們法院的同志之外，還有公安、律師和我們醫(yī)院的代表。我想，《侵權(quán)責(zé)任法》這個(gè)法律是面向每一個(gè)公民的。在坐的多數(shù)都是法律從業(yè)者，我們每天都可能會(huì)遇到權(quán)利問題和權(quán)力與其他關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題。那么我們?cè)趺慈ッ鞅孢@些東西呢？我們《侵權(quán)責(zé)任法》又是怎么來保護(hù)我們公民的合法權(quán)益的呢?我想，今天在短短的幾個(gè)小時(shí)內(nèi)，我們可以聽一下侵權(quán)法的立法人之一，梁慧星教授是怎么解讀的。

讓我們以熱烈的掌聲歡迎梁教授。

 

 

◇ 正   題 ◇

 

（注：下文中所提及的“本法”指《侵權(quán)責(zé)任法》）

 

梁慧星教授：

同事們，朋友們，很高興參加這個(gè)講壇講《侵權(quán)責(zé)任法》。

我主要講《侵權(quán)責(zé)任法》的重要條文?！肚謾?quán)責(zé)任法》共有91條。其中有一部分條文是原來《民法》之中有的；有一部分是按照法院裁判文書的經(jīng)驗(yàn)，加以歸納整理規(guī)定下來的；還有一部分條文完全是新創(chuàng)的。我講幾點(diǎn)最重要的。我們從第二章開始。學(xué)習(xí)和理解《侵權(quán)責(zé)任法》,從哪一個(gè)角度入手？第二條是一個(gè)入口，第二條告訴我們《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)什么，也是我們說的保護(hù)對(duì)象、保護(hù)客體。哪些權(quán)利，哪些情況下，要適用《侵權(quán)法》，也就是它的適用范圍。

 

（一）責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任

第二條規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

大家看“民事權(quán)益”這四個(gè)字，是在史前的法律當(dāng)中沒有用過的。民事權(quán)益就是民事權(quán)利和民事利益。那“民事權(quán)益”是什么呢？在本條的第二款中，有十多種民法解釋，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這里面我們?cè)黾恿穗[私權(quán)，隱私權(quán)原來在民法中是沒有規(guī)定的。還有其中的監(jiān)護(hù)權(quán)，是婚姻法中規(guī)定的權(quán)力。這些權(quán)力都是在各類法則中規(guī)定了，但是在這些權(quán)力當(dāng)中，有一類權(quán)力沒有規(guī)定，就是在合同法上的權(quán)力，債權(quán)。債權(quán)是相對(duì)權(quán)，在當(dāng)事人之間有效，比如定一個(gè)買賣合同，對(duì)方付款后不交貨，那他就侵犯了對(duì)方的債權(quán)。侵犯了對(duì)方的債權(quán)，用什么法律去保護(hù)它呢？用合同法。用什么責(zé)任去保護(hù)它呢？用民法責(zé)任。這個(gè)就是我們民法上的一個(gè)基本劃分。

民法上把民事權(quán)利分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。合同上的權(quán)利屬于相對(duì)權(quán)，所謂相對(duì)權(quán)也就是在當(dāng)事人之間有效的權(quán)利。絕對(duì)權(quán)就是對(duì)一切人有效，包括對(duì)國(guó)家都有效。包括我們的人身權(quán)、物權(quán)等，都是屬于絕對(duì)權(quán)。本條第二款列舉的這些權(quán)利，都屬于絕對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)受侵害用本法去保護(hù)，追究侵權(quán)責(zé)任。相對(duì)權(quán)就是債權(quán)受侵害，用合同法去保護(hù)，追究違約責(zé)任。

對(duì)本條的“隱私權(quán)”要補(bǔ)充說一下。現(xiàn)行民法通則未規(guī)定“隱私權(quán)”，屬于立法漏洞。1993年最高人民法院關(guān)于名譽(yù)權(quán)的解釋，對(duì)此項(xiàng)漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，將“隱私”作為一種人格利益予以保護(hù)，使“披露他人隱私”，構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。但這里有一個(gè)問題，所謂“隱私”，屬于當(dāng)事人不愿他人知悉的個(gè)人生活秘密，披露他人隱私并不一定損及他人名譽(yù)。按照最高人民法院此項(xiàng)解釋，如披露他人隱私而未損及他人名譽(yù)，則行為人不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任?，F(xiàn)在，我們本法規(guī)定的隱私權(quán)，專門提出的“隱私權(quán)”作為人身權(quán)力的一種。也就是說只要侵犯了他人的隱私，也就構(gòu)成侵權(quán)的責(zé)任。無論你是否損害他人的名譽(yù)，只要披露他人的隱私，就要承擔(dān)侵犯隱私的侵權(quán)責(zé)任。

還有特別要說明的是“民法權(quán)益”這個(gè)概念。剛才提到的民事權(quán)利，法律上有所例舉，而且他還有一個(gè)“等”字，就是說將來還可能法律補(bǔ)充規(guī)定一些新的民事權(quán)利。

我還要特別說這個(gè)“民事利益”。這里的這個(gè)“利益”指的首先是合法利益。它是不構(gòu)成權(quán)利的，法律還沒有規(guī)定，沒有承認(rèn)它是一種權(quán)利，但是它是一種合法利益，這種合法利益也受法律的保護(hù)。

這個(gè)一般分為人身利益和財(cái)產(chǎn)利益。根據(jù)民法通則實(shí)行以來，我們根據(jù)人民法院的裁判實(shí)際，看到法律文書中已經(jīng)有好多民事利益受法律保護(hù)。比如說，死者的名譽(yù)、死者的隱私。這個(gè)是合法的利益，是受法律保護(hù)的。還有家庭生活的安寧。這是北京法院審理過的一個(gè)案件，就是一個(gè)家庭的私人電話，被別人私自作為商業(yè)電話公布了。這家人白天晚上受到各種電話的騷擾，后來找到原因，向法院起訴，結(jié)果法院判決給與保護(hù)。這就是民事利益，還有所謂的財(cái)產(chǎn)利益。財(cái)產(chǎn)利益包括哪些呢？我們平常說“可得利益”，在國(guó)外的法律當(dāng)中叫“純經(jīng)濟(jì)損失”。比如，一個(gè)工廠因?yàn)橥ｋ姳黄韧９?，以?dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失，這就屬于可得利益。還有我們的《物權(quán)法》上，專門有一章規(guī)定的“占有”，這個(gè)“占有”是什么呢？它就是指合法的財(cái)產(chǎn)利益。

剛才，講到實(shí)踐當(dāng)中合法利益、財(cái)產(chǎn)利益、人身利益，都可能受侵害，都可能受到侵權(quán)責(zé)任。很多情況下，合法的侵權(quán)利益，不見得是合法的財(cái)產(chǎn)利益或者是純粹的人身利益。舉例來說，若干年前，各地發(fā)生過這樣的案件，冒名上學(xué)。在高考完，沒有錄取通知書的情況下，冒名上學(xué)。若干年后，被頂替者發(fā)現(xiàn)了，是有人冒他的名去上學(xué)，后來向法院起訴。法院在這個(gè)時(shí)候就是起到了保護(hù)他合法利益的作用，這個(gè)合法利益兼有財(cái)產(chǎn)利益和人身利益的性質(zhì)。

這里還要有個(gè)說明，就是遇到這樣的案件，法院在審理過程中，雖然不是法律上規(guī)定的權(quán)利，但是我們要維護(hù)他的合法利益，要看原告他所遭受的利益是不是合法的。那是不是屬于合法的利益就一定要保護(hù)呢？也不一定。還有由法院根據(jù)實(shí)際審判的情況和經(jīng)驗(yàn)，來判斷是否給與保護(hù)。舉例說明，若干年前四川的一個(gè)案件。一位當(dāng)事人的丈夫遭遇車禍，受傷較為嚴(yán)重，嘴唇部分破損縫了很多針，后來這位丈夫得到了人身?yè)p害賠償。結(jié)果他的妻子向法院起訴，要求法院保護(hù)她的親吻權(quán)，她作為妻子應(yīng)該享有丈夫給與他的一個(gè)親吻的權(quán)利被破壞了。但是什么是親吻權(quán)呢？法律上沒有規(guī)定，但是它屬于合法利益。法院考慮到你這種利益不是自己的，它是依附在丈夫的人身權(quán)利上的，而丈夫的人身權(quán)力損害已經(jīng)得到了賠償。因此，法院覺得關(guān)于親吻權(quán)的利益法院沒有必要保護(hù)它，所以駁回了她的請(qǐng)求。我舉的例子是想說明，本條的規(guī)定，在遇到類似情況的時(shí)候，考慮它是否給與保護(hù)，要根據(jù)具體的案情、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和生活經(jīng)驗(yàn)來加以判斷。實(shí)際上，通過這個(gè)規(guī)定，它是授權(quán)法院去決定。當(dāng)你受理了民事利益受侵犯的案件，要求追究法律責(zé)任的案件，需要法院去判斷，它是不是合法利益，有沒有必要給予保護(hù)。

 

（二）過錯(cuò)責(zé)任原則

第六條，第一款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

我們讀過法律的人都知道，這就是侵權(quán)責(zé)任。假如你要追究他的侵權(quán)責(zé)任的話，一定要這個(gè)加害人有過錯(cuò)。而本條第二款，關(guān)于“過錯(cuò)推定”的規(guī)定，是新增的。“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”從第二款的編排位置可知，起草人并沒有將“過錯(cuò)推定”作為一項(xiàng)單獨(dú)的“歸責(zé)原則”，而是作為本條第一款“過錯(cuò)責(zé)任原則”的特別規(guī)定。

所以按照本條第一款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定，凡屬于適用過錯(cuò)責(zé)任原則的案件，原則上須由原告（受害人）證明被告（加害人）有過錯(cuò)；按照本條第二款的規(guī)定，如果屬于“法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)”的案型，則不要求原告就被告有過錯(cuò)舉證，而是要求被告就自己“沒有過錯(cuò)”舉證；如果被告“不能證明自己沒有過錯(cuò)”，法庭即應(yīng)認(rèn)定被告有過錯(cuò)，而判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，屬于法律規(guī)定“推定過錯(cuò)”的案型，適用本條第二款規(guī)定，舉證責(zé)任及舉證不能的后果由被告（加害人）負(fù)擔(dān)；屬于法律未規(guī)定“推定過錯(cuò)”的案型，則應(yīng)適用本條第一款規(guī)定，舉證責(zé)任及舉證不能的后果由原告（受害人）負(fù)擔(dān)。這是一種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，就是法律直接規(guī)定，將有過錯(cuò)的這個(gè)舉證責(zé)任由原告身上轉(zhuǎn)移到被告身上。

 

（三）無過錯(cuò)責(zé)任原則

第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”

第七條是相對(duì)于第六條提出的，第六條是關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定；第七條是關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定。可見本法采取“二原則說”。按照本法內(nèi)部邏輯關(guān)系，第七條關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定，其法律意義僅在排除第六條過錯(cuò)責(zé)任原則之適用。第七條關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定本身，并不具有作為裁判根據(jù)的意義。要對(duì)于某種賠償案件適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，必須法律明確規(guī)定該類案型不以過錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的條件。因此，一切追究無過錯(cuò)責(zé)任的案件，所適用的是本法或者其他法律法規(guī)關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的具體規(guī)定，而不是適用第七條關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定。凡是本法或者其他法律法規(guī)未明確規(guī)定為無過錯(cuò)責(zé)任的案型，均屬于本法第六條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍。

現(xiàn)代侵權(quán)法上的無過錯(cuò)責(zé)任原則，是作為過錯(cuò)責(zé)任原則的例外規(guī)則。相對(duì)于過錯(cuò)責(zé)任原則須以行為人具有過錯(cuò)作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件而言，無過錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人具有過錯(cuò)作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件。換言之，在法律規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的案型，法庭在判斷被告應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，根本不考慮被告有無過錯(cuò)。既不要求原告證明被告有過錯(cuò)，也不允許被告主張自己無過錯(cuò)而請(qǐng)求免責(zé)。只要法庭審理查明，加害行為與原告所受損害之間存在因果關(guān)系，即應(yīng)判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

現(xiàn)代侵權(quán)立法，之所以對(duì)某些案型規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，其法律政策上的考慮是：在某些案型，例如缺陷產(chǎn)品致?lián)p案件、企業(yè)勞動(dòng)者受害案件，要求受害人證明加害人過錯(cuò)有其困難，有使受害人難于獲得賠償、加害人逃脫責(zé)任之虞；而在更多的案型，例如高度危險(xiǎn)物致?lián)p案件、飼養(yǎng)動(dòng)物致?lián)p案件、環(huán)境污染致?lián)p案件、建筑物倒塌致?lián)p案件，要求受害人證明加害人過錯(cuò)，純屬?zèng)]有必要、多此一舉。譬如，在后面提到的建筑物倒塌致人損害，由建設(shè)單位與施工單位連帶承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。須說明的是，法律規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的案型，如法律規(guī)定有免除責(zé)任或者減輕責(zé)任事由，加害人可以通過證明存在免責(zé)事由或者減責(zé)事由而獲得侵權(quán)責(zé)任之免除或者減輕。

顯而易見，現(xiàn)代侵權(quán)法規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任原則的政策目的，絕不是要使“沒有過錯(cuò)”的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而是要免除受害人證明加害人過錯(cuò)的舉證責(zé)任，使受害人易于獲得損害賠償，使加害人不能逃脫侵權(quán)責(zé)任。

這里還要補(bǔ)充一下。第七條在裁判當(dāng)中起什么作用？我們?cè)谂邪高^程當(dāng)中，能不能在判決文書中引出“根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二章第七條。”？這是不可以的。第七條的曉理僅僅在于排除本法第六條的適用。它意義在于凡是法律規(guī)定為無過錯(cuò)法律原則的案件，就不應(yīng)適用第六條。

 

（四）共同侵權(quán)行為

第八條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

第十一條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

這兩條是本法關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定。什么是共同侵權(quán)？就是多數(shù)人的侵權(quán)行為。按照民法原則，應(yīng)該由參與侵權(quán)人共同承擔(dān)責(zé)任。但是“多數(shù)人的加害人”這種情況往往會(huì)有的人有錢，有的人沒錢。有錢的能夠承擔(dān)責(zé)任，沒錢的承擔(dān)不了。如果按照民法上所規(guī)定的那樣，各個(gè)行為人承擔(dān)責(zé)任，那這樣的話，案件一直拖延下去，對(duì)誰不利呢？對(duì)當(dāng)事人最不利。因?yàn)榭紤]到這個(gè)，法律上就規(guī)定了“連帶責(zé)任”，就是為了保護(hù)受害者。所以共同侵權(quán)它的著重點(diǎn)在連帶責(zé)任上。

最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)慕忉?，以民法通則第一百三十條為根據(jù)，進(jìn)一步將共同侵權(quán)行為區(qū)分為兩種：“共同故意或者共同過失”的共同侵權(quán)；“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權(quán)。前者相當(dāng)于“有意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)；后者指存在“行為上的關(guān)聯(lián)性和結(jié)果統(tǒng)一性”的共同侵權(quán)。值得注意的是，第八條所謂“共同實(shí)施”一語，指行為人就侵權(quán)行為之實(shí)施有“意思聯(lián)絡(luò)”。若無“意思聯(lián)絡(luò)”，不得稱為“共同實(shí)施”，而應(yīng)屬于“分別實(shí)施”。故本條所謂“共同實(shí)施”，亦即最高人民法院解釋所謂“有共同故意或者共同過失”，相當(dāng)于日本及我國(guó)臺(tái)灣法院判例解釋共同侵權(quán)行為之所謂“主觀共同”。

本法大體沿襲民法理論和裁判實(shí)踐的上述思路，就共同侵權(quán)行為，分設(shè)為兩個(gè)條文，第八條規(guī)定“有意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)行為，第十一條規(guī)定“行為關(guān)聯(lián)”的共同侵權(quán)行為。第十一條所謂“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害”，既是最高人民法院解釋中所謂“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”，相當(dāng)于日本及我國(guó)臺(tái)灣法院判例所謂“行為關(guān)聯(lián)共同”或者“客觀共同”。“分別實(shí)施”一語，指行為人間不存在“意思聯(lián)絡(luò)”、各自分別實(shí)施侵權(quán)行為。若“分別實(shí)施”的侵權(quán)行為造成“不同”損害，應(yīng)當(dāng)屬于一般侵權(quán)行為，由各人對(duì)自己的行為造成的損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不發(fā)生“連帶責(zé)任”問題。僅在“分別實(shí)施”的侵權(quán)行為造成“同一損害”情形，才有作為共同侵權(quán)行為處理，使行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的必要。

考慮到，符合“二人以上分別實(shí)施”侵權(quán)行為造成“同一損害后果”的，并不都構(gòu)成共同侵權(quán)行為，還可能構(gòu)成所謂“原因競(jìng)合”。共同侵權(quán)行為與“原因競(jìng)合”的區(qū)別在于：分別實(shí)施的各個(gè)侵權(quán)行為，是否都足以造成全部損害？各個(gè)侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，構(gòu)成第十一條“行為關(guān)聯(lián)”的共同侵權(quán)行為；各個(gè)行為不足以造成全部損害，須相互結(jié)合才造成全部損害的，則不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而屬于“原因競(jìng)合”。因此，第十一條在“二人以上分別實(shí)施”和“造成同一損害”兩項(xiàng)要件之外，特別增加第三項(xiàng)要件：“每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害”。此第三項(xiàng)要件，為區(qū)別行為關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)行為與“原因競(jìng)合”的關(guān)鍵，應(yīng)該要特別留意。

第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”    

本條第一款規(guī)定“教唆、幫助”成年人，教唆人、幫助人“應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。此是將教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為，視為共同侵權(quán)行為。第九條第一款，相當(dāng)于我們的第八條，主觀共同侵權(quán)的特殊情況。

本條的第二款第一句規(guī)定“教唆、幫助”未成年人實(shí)施侵權(quán)行為，教唆人、幫助人僅“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，而非承擔(dān)“連帶承擔(dān)”。第二款第二句規(guī)定，在他人“教唆”、“幫助”未成年人實(shí)施侵權(quán)行為的情形，如監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，則監(jiān)護(hù)人“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。此處的“相應(yīng)的責(zé)任”，是指與“監(jiān)護(hù)過失”程度相當(dāng)?shù)呢?zé)任。法律明文規(guī)定，存在監(jiān)護(hù)人過失時(shí)，監(jiān)護(hù)人不得免責(zé)，這樣有利于促使監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，有其實(shí)質(zhì)意義。

本條第一款規(guī)定教唆、幫助“他人”實(shí)施侵權(quán)行為，教唆人、幫助人“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。條文中所謂“他人”，屬于“泛指”，包括成年人和未成年人。嚴(yán)格解釋，教唆、幫助未成年人實(shí)施侵權(quán)行為，已經(jīng)被第一款所“涵括”，則教唆人、幫助人也應(yīng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，需要補(bǔ)充規(guī)定教唆、幫助未成年人情形的“監(jiān)護(hù)人責(zé)任”即可。但本條第二款針對(duì)教唆、幫助“未成年人”設(shè)立特別規(guī)則，既不明確規(guī)定教唆人、幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任，也未采用第二次審議稿的辦法，明確區(qū)別規(guī)定為承擔(dān)“全部責(zé)任”、“主要責(zé)任”、“相應(yīng)的責(zé)任”，而是籠統(tǒng)規(guī)定為教唆人、幫助人應(yīng)當(dāng)“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，其立法理由何在？這是一個(gè)授權(quán)型的規(guī)范，把決定權(quán)交由法院去判斷。

第十條規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；不能確定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)慕忉尩谒臈l：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”起草人在總結(jié)民法理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將“共同危險(xiǎn)行為”作為一種單獨(dú)的侵權(quán)行為類型加以規(guī)定，而與德國(guó)民法、日本民法及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法稍有不同。民法理論和裁判實(shí)踐上有所謂“共同危險(xiǎn)行為”，指二人以上實(shí)施加害行為，各加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的情形。

法律規(guī)定的時(shí)候做了改變，本條與最高法院的解釋有差別。最高院解釋中說的“危險(xiǎn)行為，指危及他人人身安全的行為”；本條把意義擴(kuò)充到“不僅危及他人的人身安全，也包括危及他人的財(cái)產(chǎn)安全”。擴(kuò)大了它的適用范圍。

按照第十條的規(guī)定，構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為的要件有三：一是行為人為多數(shù)，即條文所謂“二人以上”；二是行為本身具有危險(xiǎn)性，即條文所謂“危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”；三是“不能確定具體加害人”。符合這三項(xiàng)要件，即成立“共同危險(xiǎn)行為”，而由各行為人對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。至于究竟屬于“共同實(shí)施”或者“分別實(shí)施”以及有無“意思聯(lián)絡(luò)”，均不在考慮范圍之內(nèi)。

須補(bǔ)充一點(diǎn)，本條規(guī)定“能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”一句，目的在于方便實(shí)踐操作及明確“共同危險(xiǎn)行為”與其他侵權(quán)行為的界限。如“能夠確定具體加害人”，則已不屬于“共同危險(xiǎn)行為”的范圍。這種情形，如確定的具體加害人為一人，應(yīng)屬于一般侵權(quán)行為，由該行為人對(duì)受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如確定的具體加害人為二人以上，則應(yīng)構(gòu)成“共同侵權(quán)行為”，應(yīng)依據(jù)本法第八條、第十一條的規(guī)定，由各行為人對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十二條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”

前面提過十一條和十二條有關(guān)系，它共同的地方是“分別實(shí)施共同行為造成同一損害”。不同在于，十一條是連帶責(zé)任；十二條是按份責(zé)任。

十二條就是我們教科書中說的“原因競(jìng)合”。侵權(quán)法上所謂“原因競(jìng)合”，是指多個(gè)原因造成同一損害而不能按照共同侵權(quán)行為處理的侵權(quán)行為類型。既可能是二人以上分別實(shí)施的行為發(fā)生“競(jìng)合”，也可能是一個(gè)或者多個(gè)行為與危險(xiǎn)物發(fā)生“競(jìng)合”。“原因競(jìng)合”，是“共同侵權(quán)行為”之外的獨(dú)立“類型”，其侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)，不能采取“連帶責(zé)任”形式，而是按照各個(gè)原因（“行為”或者“危險(xiǎn)物”）對(duì)于損害后果的發(fā)生所起“原因力”，以確定各個(gè)原因（“行為”或者“危險(xiǎn)物”）所應(yīng)分擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任份額。

按照本條規(guī)定，構(gòu)成“原因競(jìng)合”的要件有三點(diǎn)：

一是“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為”。此項(xiàng)要件重點(diǎn)在“分別實(shí)施”，據(jù)此區(qū)別于第八條規(guī)定的“共同實(shí)施”的共同侵權(quán)行為，即“有意思聯(lián)絡(luò)”的共同侵權(quán)行為。

二是“造成同一損害”。此項(xiàng)要件重點(diǎn)在損害之“同一性”，即造成的損害是“一個(gè)”，而不是“兩個(gè)”或者“多個(gè)”。實(shí)際生活中，常有這樣的案件，前一行為造成受害人倒地受“腦震蕩”傷害，后一行為造成受害人大腿“骨折”傷害，屬于造成“兩個(gè)”損害，應(yīng)當(dāng)由前一行為人對(duì)“腦震蕩”傷害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，后一行為人對(duì)“大腿骨折”傷害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不應(yīng)按照“原因競(jìng)合”處理；前一行為造成受害人人身傷害，受害人住院治療中因診療過錯(cuò)導(dǎo)致死亡，屬于“兩個(gè)”損害，應(yīng)當(dāng)由前一加害人對(duì)人身傷害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)受害人死亡承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不應(yīng)按照“原因競(jìng)合”處理。

三是各個(gè)原因“都不足以造成全部損害”。此項(xiàng)要件的著重點(diǎn)是，各個(gè)原因（“行為”或者“危險(xiǎn)物”）都不足以造成“損害”或者不足以造成“全部損害”，必須各個(gè)原因（“行為”或者“危險(xiǎn)物”）“結(jié)合”才造成“全部損害”。反之，如果各個(gè)原因“都足以造成全部損害”，則應(yīng)根據(jù)本法第十一條的規(guī)定成立“行為關(guān)聯(lián)”的共同侵權(quán)行為，而由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。補(bǔ)充說明，此項(xiàng)要件是區(qū)別“原因競(jìng)合”與“行為關(guān)聯(lián)”共同侵權(quán)行為的標(biāo)志，已經(jīng)規(guī)定在本法第十一條，所以這第三個(gè)條件本條省略了。

按照本條規(guī)定，構(gòu)成“原因競(jìng)合”的法律效果是：“能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”條文未明示“確定責(zé)任大小”的標(biāo)準(zhǔn)，按照最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)慕忉尩谌龡l第二款，應(yīng)當(dāng)以“過失大小”或者“原因力比例”為標(biāo)準(zhǔn)。在由數(shù)個(gè)“行為”競(jìng)合造成同一損害情形，可以比較各個(gè)行為人的“過失大小”，據(jù)以確定各行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任份額；在行為與“危險(xiǎn)物”競(jìng)合造成同一損害情形，因“危險(xiǎn)物”無所謂“過失”，因此只能比較各原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生所起作用即“原因力比例”，據(jù)以確定各原因的責(zé)任人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任份額。如果既難于比較“過失大小”，也難于比較“原因力比例”，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)本條末句，使各責(zé)任人平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十六條規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。”

法院的同志看第十六條，規(guī)定侵權(quán)行為造成人身傷害、死亡的賠償項(xiàng)目。但在同一事故造成多人死亡時(shí)，為便于解決糾紛，避免所謂“同命不同價(jià)”的不合理結(jié)果，實(shí)踐中往往采用同一死亡賠償金數(shù)額。所以根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，把它上升為法律條文。它來源于《2003年最高法院關(guān)于人身?yè)p害賠償解釋》的第十七條規(guī)定。

細(xì)心的法官一看就會(huì)發(fā)現(xiàn)少了兩點(diǎn)：第一，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)；第二，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。關(guān)于“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”，法律政策上考慮并不是每一個(gè)人身?yè)p害賠償?shù)陌讣枧袪I(yíng)養(yǎng)費(fèi)。如果有必要判營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，就算到“康復(fù)支出的合理費(fèi)用”當(dāng)中。關(guān)于“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”，我們看十六條中“造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助費(fèi)和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金”。所謂“死亡賠償金”，性質(zhì)上是對(duì)死者遺屬的精神損害賠償，此在我國(guó)學(xué)術(shù)界已無爭(zhēng)議。所謂“殘疾賠償金”，究竟屬于對(duì)殘疾者的精神損害賠償，抑或?qū)儆趯?duì)殘疾者“逸失利益”之賠償，學(xué)術(shù)界雖有分歧，但以主張屬于精神損害賠償為多數(shù)說。按照民法原理及國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，精神損害賠償與逸失利益賠償?shù)膮^(qū)別在于：逸失利益賠償應(yīng)當(dāng)適用損益相抵規(guī)則，扣除“生活費(fèi)”、“中間利息”和“稅金”，且在逸失利益賠償之外不得再賠償“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”；而精神損害賠償不適用損益相抵規(guī)則，不扣除上述費(fèi)用，且在精神損害賠償之外還可以賠償“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”。按照最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)慕忉?，無論死亡賠償金或者殘疾賠償金，均不扣除“生活費(fèi)”、“中間利息”和“稅金”，且受害人或者其遺屬在獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之外，還可以請(qǐng)求賠償“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”（撫恤金）。特別值得注意的是，最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉專?span lang=EN-US xml:lang="EN-US">2001）第9條規(guī)定：“精神損害撫慰金包括以下方式：（1）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（2）致人死亡的，為死亡賠償金；（3）其他損害情形為精神撫慰金。”此項(xiàng)解釋表明，將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償，是中國(guó)裁判實(shí)踐的一貫立場(chǎng)。因此，本法第十六條、第十七條所謂死亡賠償金和殘疾賠償金，屬于精神損害賠償，而不是所謂“逸失利益”賠償。

 

（五）關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算

第十九條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他方式計(jì)算。”

損害賠償責(zé)任的目的在于填補(bǔ)受害人所受損害，故應(yīng)根據(jù)受害人實(shí)際受到的財(cái)產(chǎn)損失，確定侵權(quán)人所應(yīng)支付的損害賠償金數(shù)額。在財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害的案型，第十九條規(guī)定，可以按照受侵害財(cái)產(chǎn)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算、確定賠償金額。條文明示“損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格”，此與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院解釋“應(yīng)以請(qǐng)求時(shí)之市價(jià)為準(zhǔn)”不同。條文所說的“其他方式”，應(yīng)當(dāng)指依法不能自由買賣的“財(cái)產(chǎn)”，因無“市場(chǎng)價(jià)格”，只能采用別的計(jì)算方式。依解釋，“其他方式”包括：于法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情形，指采用該法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；無法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然可以由當(dāng)事人協(xié)商約定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)或者協(xié)商確定財(cái)產(chǎn)損失金額；在既沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，也不能通過協(xié)商約定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)或者確定損失金額的情形，法庭可以根據(jù)公平原則確定賠償金額。

 

（六）侵害人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的賠償

第二十條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定的，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院起訴的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定具體賠償數(shù)額。”

人身權(quán)益受侵害，因人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私不能計(jì)算金錢價(jià)值，往往難以計(jì)算受害人所遭受實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失。因此第二條規(guī)定“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償”。民一庭同事有印象，若干年前河北省地方人民法院審理的商業(yè)廣告擅自采用某著名田徑運(yùn)動(dòng)員肖像的案件，即已采用這一辦法。裁判實(shí)踐中采取以侵權(quán)人所獲財(cái)產(chǎn)利益作為被侵權(quán)人所受財(cái)產(chǎn)損失的辦法。本法第二十條將此項(xiàng)實(shí)踐做法規(guī)定為法律條文，具有意義。但這一辦法之采用，是否僅限于“人身權(quán)受侵害”，有斟酌余地。在侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如侵害著作權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)情形，多有“被侵權(quán)人的損失難以確定”的情形，也可以參照采用。

 

（七）精神損害賠償

第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”

現(xiàn)行民法通則第一百二十條規(guī)定姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)受侵害，可以判決精神損害賠償。而未規(guī)定生命、身體、健康權(quán)受侵害，可否請(qǐng)求精神損害賠償。為彌補(bǔ)此項(xiàng)漏洞，最高人民法院解釋說，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)及其他人格利益受侵害，受害人均可請(qǐng)求精神損害賠償。起草人肯定最高人民法院的解釋，設(shè)立本條規(guī)定凡侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，受害人可請(qǐng)求精神損害賠償。此與我國(guó)臺(tái)灣民法第一百九十四條規(guī)定“侵害生命權(quán)”之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償、第一百九十五條規(guī)定“侵害其他人格或人身”之非財(cái)產(chǎn)上損害賠償”，其立法精神應(yīng)當(dāng)是一致的。

但須注意，本條規(guī)定“人身權(quán)益”概念，包含“生命、身體、健康”在內(nèi)。侵害他人“生命、身體、健康”致人殘疾或者死亡，按照第十六條規(guī)定，受害人或者其近親屬有權(quán)請(qǐng)求殘疾賠償金或者死亡賠償金，如前所述，此殘疾賠償金和死亡賠償金性質(zhì)上屬于精神損害賠償。因此，結(jié)合第十六條關(guān)于殘疾賠償金和死亡賠償金的規(guī)定進(jìn)行解釋，侵害他人人身權(quán)益致他人殘疾、死亡情形，受害人或者其近親屬在依據(jù)第十六條的規(guī)定獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之后，不得再依據(jù)本條的規(guī)定請(qǐng)求精神損害賠償。

 

（八）停止侵害等請(qǐng)求權(quán)

第二十一條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任。”

這三個(gè)請(qǐng)求權(quán)在本法中規(guī)定，有及時(shí)制止和防止損害的作用。而我們過去的侵權(quán)法完全是被動(dòng)的。

須注意的是，本條規(guī)定了三項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，其中排除妨害請(qǐng)求權(quán)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，與物權(quán)法第三十五條規(guī)定的排除妨害請(qǐng)求權(quán)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)相同，人民法院受理請(qǐng)求排除妨害和消除危險(xiǎn)案件，可以適用民事訴訟法規(guī)定的一審普通程序。但本條規(guī)定的停止侵害請(qǐng)求權(quán)，所針對(duì)的是危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的進(jìn)行中的侵權(quán)行為，其立法目的，在于通過停止侵害請(qǐng)求權(quán)之行使，及時(shí)制止那些剛發(fā)生的、進(jìn)行中的侵權(quán)行為，以避免造成嚴(yán)重?fù)p害后果。如果人民法院按照一審普通程序進(jìn)行審理，在查明事實(shí)后作出責(zé)令被告停止侵害的判決，待判決生效之后再由受害人依執(zhí)行程序申請(qǐng)執(zhí)行判決，必致本法設(shè)立停止侵害請(qǐng)求權(quán)之目的完全落空?？梢?，本條規(guī)定停止侵害請(qǐng)求權(quán)，將導(dǎo)致現(xiàn)行民事訴訟程序法律變革，要求創(chuàng)設(shè)一種類似于英美法申請(qǐng)禁止令那樣的新程序。但在民事訴訟法創(chuàng)設(shè)類似禁止令之程序前，按照最高人民法院關(guān)于民法通則的解釋意見第一百六十二條，人民法院可以根據(jù)受害人的申請(qǐng)先行作出停止侵害的裁定。

 

（九）使用人責(zé)任

第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

第三十五條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

這兩個(gè)條文就是民法上說的“使用人責(zé)任”。民法通則未規(guī)定“使用人責(zé)任”。為彌補(bǔ)這一漏洞，最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋，專門規(guī)定了雇用人責(zé)任。起草人在總結(jié)裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，首先將“使用人責(zé)任”區(qū)分為“用人單位”與工作人員之間的使用關(guān)系，和個(gè)人之間的使用關(guān)系，第三十四條規(guī)定用人單位與工作人員之間的使用關(guān)系，第三十五條規(guī)定個(gè)人之間的使用關(guān)系；其次，考慮到“勞務(wù)派遣”的特殊性，在第三十四條設(shè)第二款規(guī)定被派遣的工作人員致人損害的責(zé)任。

條款中提到的“使用”，一定以使用方的同意作為條件，無論是書面或口頭的同意都有效。若在沒有征得同意的情況下幫忙而發(fā)生的損害，應(yīng)該適用于無因管理。就是由管理人自行承擔(dān)責(zé)任。

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，使用人多數(shù)是現(xiàn)代化企業(yè)，其對(duì)于雇員之招聘、選任、監(jiān)督、管理，往往有嚴(yán)格制度。關(guān)于雇員執(zhí)行事務(wù)中造成他人損害的情形，使用人易于舉證證明自己對(duì)于雇員之選任、監(jiān)督不存在過失而逃脫責(zé)任，最終使遭受損害之他人不能獲得賠償，致使用人責(zé)任制度救濟(jì)受害人的法律目的落空。無論第三十四條規(guī)定用人單位與工作人員的使用關(guān)系，或者第三十五條規(guī)定個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系，均明確規(guī)定由使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不考慮使用人自己是否有“選任、監(jiān)督過失”，值得注意。

關(guān)于使用人責(zé)任的另一個(gè)問題是，使用人對(duì)于受害人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，可否對(duì)造成損害的被使用人行使“追償權(quán)”？本法沒有特別規(guī)定“追償權(quán)”。因?yàn)樵谏鐣?huì)生活的實(shí)際情形，被使用人大多數(shù)屬于工薪勞動(dòng)者，依賴工薪收入維持自己和家庭生計(jì)。他們的工薪報(bào)酬本來就很低，使用人行使追償權(quán)之結(jié)果，往往導(dǎo)致被使用人及其家庭生活陷于困境。因此，即使在法律明文規(guī)定追償權(quán)的國(guó)家和地區(qū)，其裁判實(shí)踐中也往往嚴(yán)格限制雇主對(duì)于雇員行使追償權(quán)。對(duì)一些工薪報(bào)酬較高的行業(yè)而言，使用人行使追償權(quán)仍然有其合理性，自不待言。法律委員會(huì)認(rèn)為，哪些使用關(guān)系可以認(rèn)可追償權(quán)，哪些使用關(guān)系不宜認(rèn)可追償權(quán)，情況比較復(fù)雜；即使適宜認(rèn)可追償權(quán)，其追償條件如何設(shè)置，哪些以“故意”為條件，哪些以“重大過失”為條件，哪些有“一般過失”即可追償，難以具體規(guī)定。故法律委員會(huì)決定，本法不就追償權(quán)作一般規(guī)定，而將應(yīng)否認(rèn)可追償權(quán)及追償權(quán)行使條件，委托人民法院于裁判實(shí)踐中根據(jù)具體情況處理。

最后須說明的是，第三十四條第一款所謂“用人單位”，應(yīng)解釋為包含公、私企業(yè)及國(guó)家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位在內(nèi)，因此，本法未專條規(guī)定所謂“公務(wù)員之侵權(quán)行為”。民法通則第一百二十一條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”本法生效之后，第三十四條第一款將取代現(xiàn)行民法通則第一百二十一條，成為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵權(quán)行為之一般法，而行政訴訟法（第67條、第68條）關(guān)于行政機(jī)關(guān)工作人員侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，及國(guó)家賠償法均應(yīng)屬于第三十四條第一款的特別法。

 

（十）安全保障義務(wù)

第三十七條規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

“安全保障義務(wù)”指的是比一般的義務(wù)高得多的義務(wù)。法律要求每一個(gè)人都有自己應(yīng)盡的義務(wù)。但凡是法律規(guī)定的安全保障義務(wù)，你必須執(zhí)行，不能豁免的。

按照本條的規(guī)定，負(fù)有安全保障義務(wù)的人被限定于公共場(chǎng)所的管理人和群眾性活動(dòng)的組織者。條文列舉規(guī)定的所謂“公共場(chǎng)所”是：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所”。從條文列舉規(guī)定可見，本條所謂“公共場(chǎng)所”，是指向公眾提供各種公用服務(wù)的“營(yíng)業(yè)服務(wù)場(chǎng)所”，而非普通意義上的“公共場(chǎng)所”。普通意義上的公共場(chǎng)所，是指“公有公用”的場(chǎng)所，如街道、公路、廣場(chǎng)等?？紤]到許多大型群眾性活動(dòng)在公共場(chǎng)所舉行，例如在體育場(chǎng)館舉行演唱會(huì)，可能發(fā)生“管理人”責(zé)任與“組織者”責(zé)任的競(jìng)合，如果損害的原因?qū)儆诠矆?chǎng)所及其設(shè)施本身的缺陷，則應(yīng)由場(chǎng)所管理人承擔(dān)責(zé)任；如果損害的原因不屬于場(chǎng)所本身，而屬于組織管理瑕疵或者因組織群眾性活動(dòng)臨時(shí)增設(shè)設(shè)施的缺陷，則應(yīng)由組織者承擔(dān)責(zé)任。此外，本條未如最高法院解釋限定于“人身?yè)p害”，因此對(duì)于“財(cái)產(chǎn)損失”亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

按照本條第二款的規(guī)定，如果損害是由第三人造成的，則應(yīng)當(dāng)由該第三人對(duì)于受害人所受全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者，僅在該當(dāng)事人不能承擔(dān)賠償責(zé)任或者不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時(shí)，承擔(dān)與其未盡安全保障義務(wù)的程度相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。換言之，如果造成損害的該第三人對(duì)全部損害承擔(dān)了賠償責(zé)任，則未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者將不承擔(dān)任何責(zé)任；或者，即使該第三人逃逸或者因無賠償能力根本不能承擔(dān)賠償責(zé)任，未盡到安全保障義務(wù)的管理人或者組織者亦僅承擔(dān)與其未盡安全保障義務(wù)的程度相應(yīng)的賠償責(zé)任，而不應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。例如，90年代某地一家銀行營(yíng)業(yè)部發(fā)生一位儲(chǔ)戶被搶劫銀行的兇犯殺害的案件，法院審理認(rèn)定該銀行營(yíng)業(yè)部未盡到安全保障義務(wù)，最后判決該銀行營(yíng)業(yè)部賠償死者家屬30萬元，也就是管理人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任之適例。

須說明的是，本法第三十七條關(guān)于安全保障義務(wù)的規(guī)定中，原列舉了“公園”一項(xiàng)。 12月15日法律委員會(huì)審議中決定刪去。理由之一：現(xiàn)代侵權(quán)法創(chuàng)設(shè)安全保障義務(wù)，所針對(duì)的是“賓館”、“商場(chǎng)”、“銀行”、“車站”等營(yíng)利性服務(wù)場(chǎng)所，要求經(jīng)營(yíng)者或者管理人承擔(dān)比較一般情形更高的注意義務(wù)，確保進(jìn)入該服務(wù)場(chǎng)所的消費(fèi)者或服務(wù)對(duì)象的人身安全。而“公園”，即使是收費(fèi)的“公園”，絕大多數(shù)屬于公共服務(wù)，不以營(yíng)利為目的，在注意義務(wù)上應(yīng)當(dāng)與營(yíng)利性服務(wù)場(chǎng)所有所區(qū)別；理由之二：“公園”概念太泛，有收費(fèi)的公園、不收費(fèi)公園、街頭公園、國(guó)家森林公園、國(guó)家地質(zhì)公園、國(guó)家濕地公園，當(dāng)然也有極少數(shù)營(yíng)利性的公園；有的公園四周封閉、適于管理；有的公園，如森林公園、地質(zhì)公園等，方圓數(shù)十公里甚至數(shù)百公里，根本不可能進(jìn)行封閉管理；有的名為“公園”，實(shí)際是供人們自由出入的公共場(chǎng)所?？梢姡m同樣稱為“公園”，實(shí)際情形差別懸殊，一律要求承擔(dān)與商場(chǎng)、賓館、銀行、車站同樣的安全保障義務(wù)，顯然不合理。至于一些實(shí)行封閉管理的收費(fèi)公園，因疏于管理造成人身?yè)p害，有必要適用安全保障義務(wù)的，條文中的“等”字可以包含，并不因條文未特別例舉而受影響。至于實(shí)際案例當(dāng)中，究竟哪些使用本條，就根據(jù)實(shí)際情況來適用。

 

（十一）懲罰性賠償

第四十七條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。”

我國(guó)民法理論和立法，沿襲德國(guó)民法理論，堅(jiān)持民法責(zé)任與公法責(zé)任的嚴(yán)格區(qū)分，因而現(xiàn)行民法通則未規(guī)定懲罰性損害賠償。因八十年代中、后期，發(fā)生“假冒偽劣、缺斤短兩”的損害消費(fèi)者利益的嚴(yán)重社會(huì)問題，民法學(xué)者和消費(fèi)者協(xié)會(huì)建議借鑒美國(guó)法上的懲罰性損害賠償制度，1993年制定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，設(shè)第四十九條規(guī)定懲罰性賠償。但該法第四十九條規(guī)定的懲罰性賠償金額僅為合同價(jià)金的兩倍，此與我國(guó)臺(tái)灣消費(fèi)者保護(hù)法第五十一條的規(guī)定稍有不同。2008年，我國(guó)發(fā)生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”，當(dāng)年頒布的《食品安全法》第九十六條規(guī)定“價(jià)款十倍”的懲罰性賠償金。

按照第四十七條的規(guī)定，懲罰性損害賠償制度的適用，被限定于“產(chǎn)品責(zé)任”范圍內(nèi)，產(chǎn)品責(zé)任之外的侵權(quán)行為，不得適用懲罰性損害賠償，其立法目的值得重視。但本條未規(guī)定懲罰性賠償?shù)?#8220;倍數(shù)”，而是規(guī)定被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求“相應(yīng)的”懲罰性賠償，將懲罰性賠償金數(shù)額（倍數(shù)）之決定，委托給審理案件的人民法院結(jié)合具體案情予以裁量。當(dāng)造成損害的產(chǎn)品屬于“食品”時(shí)，食品安全法第九十六條關(guān)于可以判處“價(jià)款十倍”的懲罰性賠償金的規(guī)定，將作為本條規(guī)定之特別法而優(yōu)先適用。

 

（十二）道路交通事故社會(huì)救助基金

第五十三條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸的，該機(jī)動(dòng)車參加強(qiáng)制保險(xiǎn)的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；機(jī)動(dòng)車不明或者該機(jī)動(dòng)車未參加強(qiáng)制保險(xiǎn)，需要支付被侵權(quán)人人身傷亡的搶救、喪葬等費(fèi)用的，由道路交通事故社會(huì)救助基金墊付。道路交通事故社會(huì)救助基金墊付后，其管理機(jī)構(gòu)有權(quán)向交通事故責(zé)任人追償。”

注意分號(hào)后面的第二句。道路交通事故救助基金是《道交法》所創(chuàng)立的一個(gè)保障制度?，F(xiàn)行道路交通安全法第十七條創(chuàng)設(shè)“道路交通事故社會(huì)救助基金”。同法第七十五條規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)交通事故中的受傷人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)搶救”，“搶救費(fèi)用”超過機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額的，未參加機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)或者機(jī)動(dòng)車肇事后逃逸的，由道路交通事故社會(huì)救助基金先行墊付部分或者全部搶救費(fèi)用?？紤]到現(xiàn)今關(guān)于機(jī)動(dòng)車交通事故損害賠償存在的嚴(yán)重社會(huì)問題是，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的責(zé)任人沒有賠償能力，致受害人不能獲得賠償或者不能獲得足額賠償。且不說近年接連發(fā)生的醉酒駕車、“飆車”造成死傷人數(shù)眾多的惡性事件，即使普通交通事故，多數(shù)責(zé)任人屬于個(gè)體經(jīng)營(yíng)，靠一張卡車跑運(yùn)輸維持一家生計(jì)，發(fā)生交通事故造成他人損害的同時(shí)，往往自己也人傷（亡）車毀，根本不具備賠償能力。有的地方法院統(tǒng)計(jì)，交通事故損害賠償案件中，責(zé)任人不具備賠償能力的占一半以上。

按照現(xiàn)行規(guī)定，由救助基金墊付搶救費(fèi)和喪葬費(fèi)當(dāng)然是必要的，但對(duì)于死者遺屬和殘疾受害人而言，保障其及時(shí)、足額獲得法律規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金，顯得更加重要。因此，有必要進(jìn)一步擴(kuò)大交通事故社會(huì)救助基金的墊付范圍，以包括因機(jī)動(dòng)車逃逸及因責(zé)任人無資力而致受害人難以獲得賠償情形，墊付殘疾賠償金和死亡賠償金。本法第五十三條規(guī)定墊付范圍為“人身傷亡的搶救、喪葬等費(fèi)用”，其中增加一個(gè)“等”字，為裁判實(shí)踐中擴(kuò)大交通事故社會(huì)救助基金墊付范圍，例如因機(jī)動(dòng)車逃逸或者責(zé)任人無資力賠償?shù)那樾?，判決由交通事故社會(huì)救助基金墊付“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”預(yù)留“空間”。

（十三）醫(yī)療損害責(zé)任

一、過錯(cuò)責(zé)任原則

第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

特別應(yīng)當(dāng)注意的是，本法第五十四條明確規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”，將使醫(yī)療損害賠償責(zé)任“回歸于”過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍。按照本條規(guī)定，人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件，將以本條作為裁判根據(jù)，“有過錯(cuò)即有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任”，而不再以構(gòu)成“醫(yī)療事故”為承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件。聯(lián)系到本法第五條關(guān)于特別法優(yōu)先適用原則的規(guī)定，第五條所稱“其他法律”，僅指全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)制定的“法律”，而將國(guó)務(wù)院制定的“行政法規(guī)”排除在外。因此，本法一經(jīng)生效，現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》有關(guān)醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定將同時(shí)喪失效力，人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任案件，應(yīng)當(dāng)適用本法第七章關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，而不再適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。

二、說明義務(wù)及患者同意

第五十五條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施；需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。不宜向患者說明的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”本法基于患者自主決定權(quán)之尊重，參考國(guó)外所謂“知情同意”規(guī)則，設(shè)第五十五條明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員的“說明義務(wù)”和患者的“同意權(quán)”。按照第五十五條的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員未履行說明義務(wù)、未取得患者或其近親屬同意，實(shí)施診療行為造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條第二款的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。須特別注意，對(duì)本條不能作反對(duì)解釋，不能誤認(rèn)為只要履行了本條規(guī)定的說明義務(wù)、取得了患者或其近親屬的書面同意，就可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然履行了本條規(guī)定的說明義務(wù)、取得了患者或其近親屬書面同意，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員有本章第五十七條、第五十八條、第五十九條規(guī)定情形之一，仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)患者遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、緊急情況下的搶救措施

第五十六條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”

考慮到因搶救危急患者等緊急情況，難以取得患者或者其近親屬的意見，增設(shè)第五十六條規(guī)定，這種情形實(shí)施醫(yī)療措施應(yīng)“經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的人批準(zhǔn)”。條文所謂“不能取得患者或者其近親屬意見”，據(jù)法工委副主任王勝明在法律委員會(huì)上的說明，是指患者不能表示意見且難于取得患者近親屬的意見，例如汶川地震中，許多從廢墟挖出的重傷員不能表達(dá)意思，且難于聯(lián)系、找到其近親屬以征求其意見，即可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人（醫(yī)院負(fù)責(zé)人）或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人（醫(yī)療隊(duì)負(fù)責(zé)人）批準(zhǔn)，實(shí)施救治措施。如果患者明確表示“不同意”，或者患者不能表達(dá)意見時(shí)其近親屬明確表示“不同意”，則醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得借口“緊急情況”而強(qiáng)行實(shí)施搶救措施。這里體現(xiàn)了對(duì)“患者自己決定權(quán)”的充分尊重，值得注意。

四、醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)

第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

本條規(guī)定醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)盡之注意義務(wù)，未采用“高度注意義務(wù)”、“專家的注意義務(wù)”等概念，而表述為“與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”。

特別值得注意的是，第二次審議稿和第三次審議稿本條均為兩款：第一款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)。醫(yī)務(wù)人員未盡到該項(xiàng)義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第二款規(guī)定：“判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。” 設(shè)置第二款的考慮是，我國(guó)地域遼闊，不同地區(qū)的醫(yī)療水平存在差別，同一地區(qū)不同資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療水平亦有差別，在判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)盡之注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，“應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮”這些差別。

2009年10月28日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議第三次審議中，一些常委針對(duì)本條提出意見：一是條文采用的“注意義務(wù)”概念，“難以理解”；二是第一款規(guī)定與第二款規(guī)定有沖突。呂薇委員指出，第一款規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)”，但第二款又規(guī)定“應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素”，“好像是說水平低犯了錯(cuò)誤就不承擔(dān)責(zé)任”，建議刪去第二款。 12月2日法律委員會(huì)審議稿，采納上述意見，刪去本條第二款，并將第一款“注意義務(wù)”改為“診療義務(wù)”。

五、過錯(cuò)推定

第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、纂改或者銷毀病歷資料。”

總結(jié)裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，本條明文規(guī)定，凡具備本條列舉的三種情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)”。特別應(yīng)當(dāng)注意，本條所謂“過錯(cuò)推定”，屬于“不可推翻的推定”，而與通常所謂“推定”允許以反證加以推翻不同。

所謂“不可推翻的推定”，不是真正的的“過錯(cuò)推定”。二者的區(qū)別是：真正的“過錯(cuò)推定”，允許“被推定人”（被告）舉出相反的證據(jù)推翻該“過錯(cuò)推定”，即通過證明自己無過錯(cuò)而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在法律條文表述上通常是“不能證明自己沒有搞錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”（如第85條、第88條、第90條）；“不可推翻的推定”，不允許“被推定人”（被告）舉出相反的證據(jù)推翻該推定，在條文表述上僅規(guī)定“有下列情形之一的”，“推定為有過錯(cuò)”，其法律效力等同于“視為”。所謂“視為”，是法律的直接認(rèn)定，不允許被告推翻此項(xiàng)認(rèn)定，例如合同法第一百五十八條規(guī)定，“買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。”既然如此，為什么第五十八條不表述為“視為醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)”？因?yàn)?，在立法?xí)慣上，“視為”用于“客觀事實(shí)”的認(rèn)定，“推定”用于“心理狀態(tài)”的認(rèn)定。

六、醫(yī)藥產(chǎn)品缺陷致害及輸血感染

第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。”

因醫(yī)院使用的醫(yī)藥產(chǎn)品具有缺陷，造成患者受損害，按照本法及產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任?？紤]到許多情形，因生產(chǎn)者在外地甚至外國(guó)，患者很難起訴缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者，因此本條規(guī)定患者“可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償”。按照民法通則，輸血感染致患者損害，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。迄今的裁判實(shí)踐，輸血感染案件，如果患者僅起訴輸血醫(yī)療機(jī)構(gòu)，法庭將依據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的請(qǐng)求將血液提供機(jī)構(gòu)列為共同被告。經(jīng)審查認(rèn)定屬于血液不合格造成患者損害的，法庭判決血液提供機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，而輸血醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任。總結(jié)裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，本條明文規(guī)定因血液不合格造成患者損害的，患者“可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償。”顯而易見，這樣規(guī)定是出于方便患者的考慮。

無論缺陷醫(yī)療產(chǎn)品致害或者不合格血液致害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后，當(dāng)然有權(quán)向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者、不合格血液提供機(jī)構(gòu)追償。但如果在患者起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)的訴訟中，缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者、不合格血液提供者被列為共同被告，將有利于節(jié)約訴訟、減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。故在受害患者僅起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)的案件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然有權(quán)要求法庭將缺陷醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者或者不合格血液提供機(jī)構(gòu)列為共同被告。

七、法定免責(zé)事由

第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；

（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；

（三）屬于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療。

前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”

基于“妥善處理醫(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責(zé)任，切實(shí)保護(hù)患者的合法權(quán)益，也要保護(hù)醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展”的立法政策目的，本法特設(shè)本條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)法定免責(zé)事由。

 

（十四）建筑物缺陷損害責(zé)任

第八十六條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。

因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

本條規(guī)定建筑物缺陷損害責(zé)任。建筑物缺陷損害責(zé)任的根據(jù)，是“建筑物缺陷”。所謂“建筑物缺陷”，是指建筑物未達(dá)到有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，致建筑物存在對(duì)于他人人身、財(cái)產(chǎn)的“不合理危險(xiǎn)”。這樣理解、解釋的根據(jù)，是現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量法第四章關(guān)于“產(chǎn)品缺陷”的定義。產(chǎn)品質(zhì)量法第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。”該法第二條第二款規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。”考慮到產(chǎn)品質(zhì)量法制定于1993年，當(dāng)時(shí)國(guó)家還未廢止“福利房制度”，還未實(shí)行住宅商品化政策，因此產(chǎn)品質(zhì)量法第二條第二款所謂“產(chǎn)品”定義，難于包括“建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施”，產(chǎn)品質(zhì)量法第四章關(guān)于嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，不能適用于“建筑物缺陷損害”案件。致建筑物缺陷損害，缺乏法律規(guī)范，形成法律漏洞。本法特設(shè)第八十六條規(guī)定建筑物缺陷損害責(zé)任，彌補(bǔ)了法律漏洞，關(guān)于“缺陷”概念，當(dāng)然可以準(zhǔn)用產(chǎn)品質(zhì)量法（第46條）規(guī)定的“缺陷”定義，而無須重復(fù)規(guī)定。

按照本條第一款第一句的規(guī)定，建筑物缺陷損害責(zé)任，屬于無過錯(cuò)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任），此與產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于產(chǎn)品缺陷損害責(zé)任的規(guī)定相同。但值得指出的是，產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于產(chǎn)品缺陷損害責(zé)任，在規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）的同時(shí)，規(guī)定了三項(xiàng)法定免責(zé)事由，而本法規(guī)定建筑物缺陷致?lián)p的無過錯(cuò)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任），并無任何免責(zé)事由。凡建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害，即應(yīng)由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，不允許建設(shè)單位和施工單位免責(zé)。“造成他人損害”一語中的“他人”，泛指因建筑物倒塌遭受損害的一切人，包括建筑物所有人、管理人在內(nèi)，而與第八十五條建筑物管理瑕疵損害責(zé)任所謂“他人”（不包括所有人、管理人）不同。

按照本條第一款第二句的規(guī)定，建設(shè)單位、施工單位對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任后，如有其他責(zé)任人，有權(quán)向其他責(zé)任人追償權(quán)。本句所謂“其他責(zé)任人”，在建筑物因“設(shè)計(jì)缺陷”導(dǎo)致倒塌的情形，為“設(shè)計(jì)人”；在因監(jiān)理人“未盡監(jiān)理職責(zé)”導(dǎo)致建筑物存在缺陷的情形，為“監(jiān)理人”；在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形，為該不合格建筑材料的“生產(chǎn)者”或者“銷售者”。

按照本條第二款的規(guī)定，因其他責(zé)任人的原因，導(dǎo)致建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此所謂其他責(zé)任人的“原因”，是指建筑物缺陷之外的“原因”，例如，因建筑物所有人、使用人拆除承重墻導(dǎo)致建筑物倒塌，因相鄰地挖坑施工、地鐵施工動(dòng)搖地基致建筑物倒塌，或者因犯罪分子進(jìn)行爆破導(dǎo)致建筑物倒塌。因此，本款所謂“其他責(zé)任人”，是指拆除承重墻的建筑物所有人或者使用人，或者是指挖坑施工和地鐵施工的相鄰地使用人，或者是指設(shè)施爆破的犯罪分子?？梢?，本款所稱“其他責(zé)任人”是嚴(yán)格限定的，不包括第一款第二句所稱“其他責(zé)任人”（設(shè)計(jì)人、監(jiān)理人、材料生產(chǎn)者或者銷售者），應(yīng)特別注意。此外，在因地震造成建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌的情形，建設(shè)單位、施工單位可以依據(jù)本法第二十九條關(guān)于不可抗力的規(guī)定主張免責(zé)。

 

◇  結(jié) 束 語  ◇

梁慧星：好，今天的《侵權(quán)責(zé)任法》的重要條文解析我就講到這里。

陳  斯：其實(shí)在剛開始我還是有點(diǎn)擔(dān)心。以往我們的述眾主要是針對(duì)兩級(jí)法院的內(nèi)部同志開展的，今天還有很多的像公安、醫(yī)院的同志參與。在我們梁教授講述的過程當(dāng)中，絕大多數(shù)的聽眾都給予了熱烈的回應(yīng)。我尤其留意到坐在我們第一排的中級(jí)人民法院院長(zhǎng)、人大副主任陳國(guó)輝，全程的傾聽我們梁教授的講座。正是因?yàn)橛羞@些虛心、熱心學(xué)習(xí)的領(lǐng)導(dǎo)和同事的參與，我們今天的講座才得以圓滿結(jié)束。很感謝大家的積極參與。

實(shí)際上梁教授這幾年身體一直不是很好，大家有沒有留意到，梁教授在開始的時(shí)候，嗓子都是沙啞的，他的眼睛因?yàn)橐暰W(wǎng)膜脫落了，所以視力下降非?？臁Ｇ澳陝?dòng)了手術(shù)，一直到現(xiàn)在，有時(shí)還要借助拐杖來行動(dòng)。這樣的身體狀況，其實(shí)梁教授已經(jīng)很少到外面去做什么講座了，但是他仍然選擇來東莞。我想能夠吸引梁教授來東莞的其中一個(gè)很重要的原因是，就是剛才我說的，作為一個(gè)整體，一個(gè)熱愛學(xué)習(xí)，積極向上的這樣一個(gè)整體吸引了他。

我很感動(dòng)，因?yàn)榻裉炝航淌谠谶@樣的身體狀況下給我們講了將近三個(gè)小時(shí)的課；其次，他今天所講授的恰恰是我們現(xiàn)在最需要接受的知識(shí)。這也是我們開這個(gè)講座的目的。在我們的案件中，醫(yī)療事故，包括交通事故的處理中，損害賠償責(zé)任，在法律上與過往的規(guī)定有很大的變化。這是促使我策劃這次講座的最主要的一個(gè)動(dòng)力。而相關(guān)其它的條文變化，包括我們?cè)趯徟袑?shí)踐中，可能對(duì)工作均產(chǎn)生了影響。

因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，不可能對(duì)條文逐條進(jìn)行分析，而且《侵權(quán)責(zé)任》的博大精深，涉及面廣泛，也不是一時(shí)能說的透的。所以這次我們是借機(jī)會(huì)提供這個(gè)平臺(tái)，希望大家借助這個(gè)平臺(tái)多交流，多互通。

最后，我們對(duì)充滿智慧、充滿毅力的長(zhǎng)者——梁慧星教授表示感謝。