近日，上海一中院終審判決了上海市首例非上市公司股票場外交易商事案件。該案主要案情為：A公司（本案被告）系一家依法設立的、非上市的股份有限公司，注冊資本為2100萬元。B公司是A公司的股東，出資額是525萬元。2003年，B公司欲將所持的A公司股權轉讓給案外人C先生。為方便交易，A公司印制了股票2100張（每張含股份1萬股，面值1萬元），C先生獲得了其中88張股票，其他股票留存于公司。后C先生又委托D中介公司將其中的4張股票以每張3.85萬元的價格向E先生（本案原告）銷售。由于A公司一直否認E先生的股東資格和權利，E先生遂向法院起訴，要求A公司確認其股東資格和權利。法院認為，B公司與C先生之間、C先生與E先生之間的股權轉讓協(xié)議均無效。一審、二審法院均判決駁回原告E先生的訴訟請求。

此案案情并不復雜，但卻很受關注。受關注的焦點問題是：非上市股份有限公司的股權（股份、股票）能否轉讓？其實這個問題很早就存在，我國自從上世紀八、九十年代開始發(fā)展公司制度。特別是1993年《公司法》頒布以來，股份有限公司的規(guī)模和數(shù)量有了大幅度的提升，創(chuàng)造的經(jīng)濟效益、規(guī)模效應、融資效應及社會影響更是巨大。但非上市股份公司的股份轉讓這個問題始終困擾著股份公司的所有者和經(jīng)營者，以及中國經(jīng)濟界和法律界人士，至今已近20年，仍未得到最終的解決。轉讓非上市股份有限公司股權的事情在社會上其實數(shù)量不少，可能涉及社會穩(wěn)定；更為重要的是，非上市公司的股權如果不能正常依法轉讓，可能影響到企業(yè)風險投資、創(chuàng)業(yè)基金的投入和順利退出，不利于企業(yè)的振興和發(fā)展。從分析現(xiàn)有法律法規(guī)入手，再結合分析這起案件的判決結果，本人認為，這么多年過去，現(xiàn)在已經(jīng)到了對這個問題作出一個比較完整的答復的時候了。

為說清這個問題，有必要理清和這個問題有關的法律法規(guī)。具體如下：

一、《公司法》。對于上市股份公司的股份轉讓，大家都很熟悉，那就是我國的股票交易市場天天在做的事情。但是，除了依法在證券交易所獲得上市資格的上市公司之外，現(xiàn)存更多的是不符合上市條件、其股份不能在證券交易所上市的股份公司，也就是非上市的股份公司，它們的數(shù)量、股份的數(shù)量都遠大于已經(jīng)上市的股份公司?！豆痉ā返谝话偃藯l（老的《公司法》是第一百四十三條）規(guī)定：“（股份有限公司）股東持有的股份可以依法轉讓?！薄豆痉ā返谝话偃艞l規(guī)定：“股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行（老的《公司法》第一百四十四條沒有“或者”后面的內(nèi)容）。”

二、1998年國務院辦公廳轉發(fā)證監(jiān)會《關于<清理整頓場外非法股票交易方案>的通知》。非上市股份公司股權的轉讓在理論上并無障礙，但在實踐中遇到了很大的問題。為解決非上市股份公司進一步融資問題，國家在1992年、1993年先后在北京開辦試行STAQ、NET股份轉讓交易系統(tǒng)。后來，有些地方的產(chǎn)權交易市場為牟取利益，在STAQ、NET交易系統(tǒng)之外，將企業(yè)整體產(chǎn)權分割成一個個“產(chǎn)權單位”，并建立報價系統(tǒng)，將非上市股份公司的股權拆細交易。此舉繞開了證券監(jiān)督機構，價格認定機制不完備、不公平，公開機制更是缺乏透明度，內(nèi)幕交易、操縱價格現(xiàn)象嚴重，監(jiān)管難度大，影響投資者利益。因此，《通知》明令禁止“擅自設立產(chǎn)權交易所（中心）、證券交易中心和證券交易自動報價系統(tǒng)等機構，從事非上市公司股票、股權證等股權類證券”的“場外非法交易活動”，并把涉及拆細交易和權證交易的產(chǎn)權交易視為“場外非法股票交易”。

三、1998年12月最高人民法院《關于中止審理、中止執(zhí)行涉及場外非法股票交易經(jīng)濟糾紛案件的通知》。為配合國務院通知精神，最高法院下發(fā)了這個《通知》，規(guī)定：各級人民法院對未經(jīng)國務院批準擅自設立的股票交易場所及其會員單位、掛牌企業(yè)為被告的，涉及因從事非上市公司股票、股權證等場外非法交易而引起的經(jīng)濟糾紛，未受理的，不再受理；已經(jīng)受理的上述經(jīng)濟糾紛案件，中止訴訟；對涉及上述經(jīng)濟糾紛案件已經(jīng)發(fā)生法律效力的法律文書，中止執(zhí)行。該《通知》有力配合了國務院的通知，為打擊非法場外證券交易行為起了應有的促進和保障作用。

四、2005年3月上海市高級人民法院《上海法院民商事法律問答》（之一）。該《問答》并非法定的司法解釋，但作為在司法實際工作中具體適用的規(guī)范性文件，該《問答》仍然具有法律效力。該《問答》第一條仍堅持上述《通知》“三中止”的原則。第一條的提問標題是：“對因涉及非上市股份有限公司股份交易引發(fā)的糾紛案件應如何處理的問題”。在回答中，《問答》認為繼續(xù)對《通知》中提及的案件堅持“三中止”原則的理由是：“在國家未設立針對非上市公司股份交易的合法交易場所、未頒布非上市公司股份交易規(guī)則、未制定非上市公司股份權利相關登記制度等情況下，法院難以真正依法、公正、合理、徹底地解決此類糾紛?！毙枰赋龅氖?，雖然《問答》的規(guī)定隱含的是針對“三中止”的非法轉讓行為，但從文義上來解釋，卻是將“三中止”的范圍擴大到了所有非上市股份公司股權轉讓的行為。這個擴張的解釋，本人認為是不合法和有害的。

五、2000年后國家就規(guī)范非上市股份公司股權轉讓的一系列政策。隨著非法證券活動被有效遏止，為搞活、刺激經(jīng)濟，各地在此期間又相繼出臺有關政策，設立股權托管機構，為非上市股份有限公司提供股權托管、股權質(zhì)押、增資擴股、轉讓過戶、分紅派息等服務。2004年國資委發(fā)文，同意以上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所、天津產(chǎn)權交易中心和北京產(chǎn)權交易中心作為試點，負責發(fā)布中央企業(yè)的國有產(chǎn)權轉讓信息，并組織相關產(chǎn)權交易活動。并明確：國有非上市股份公司的股份轉讓，必須通過產(chǎn)權交易所掛牌進行，同時鼓勵非國有股份公司到產(chǎn)交所掛牌交易產(chǎn)權。2006年，中國證監(jiān)會同意中關村科技園區(qū)非上市股份公司股份進入證券交易所代辦股份轉讓系統(tǒng)進行股份報價轉讓試點。2008年3月，國務院批復《天津濱海新區(qū)綜合配套改革試驗總體方案》，首個全國性非上市公眾公司股權交易市場落戶天津濱海新區(qū)。在上海方面，建立場外交易市場試點的工作也已被列入上海市政府推動中小企業(yè)融資的六項工作之中。但是，所有這些政策，都沒有非上市國有股份有限公司股權的轉讓必須在產(chǎn)交所內(nèi)進行的規(guī)定，也就是說，并不直接否定場外交易的效力。

六、《證券法》。政策的放松又帶來了新的問題。為騙取高額錢財，騙子們利用證券市場行情向好、群眾急于投資股市的心理，編造公司即將在境內(nèi)外上市或股票發(fā)行獲得政府部門批準等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；或由非法中介機構以“投資咨詢機構”、“產(chǎn)權經(jīng)紀公司”、“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經(jīng)批準，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票；或以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財。為此，國家又重新加強了監(jiān)管和控制。2006年1月1日生效的《證券法》第十條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券?！辈⒅赋觯骸坝邢铝星樾沃坏?，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為?！边€強調(diào)：“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！?/span>

七、2006年國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關問題的通知》。為細化《證券法》的規(guī)定，2006年國務院辦公廳下發(fā)了上述《通知》，進一步強調(diào)：（一）嚴禁擅自公開發(fā)行股票。向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東予以累計超過200人的，為公開發(fā)行，應依法報經(jīng)證監(jiān)會核準。未經(jīng)核準擅自發(fā)行的，屬于非法發(fā)行股票。（二）嚴禁變相公開發(fā)行股票。向特定對象發(fā)行股票后股東累計不超過200人的，為非公開發(fā)行。非公開發(fā)行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網(wǎng)絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發(fā)行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經(jīng)證監(jiān)會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人。（三）嚴禁非法經(jīng)營證券業(yè)務。股票承銷、經(jīng)紀（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業(yè)務由證監(jiān)會依法批準設立的證券機構經(jīng)營，未經(jīng)證監(jiān)會批準，其他任何機構和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務。

八、2008年1月最高法院、最高檢察院、公安部、證監(jiān)會四部門聯(lián)合發(fā)布的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》。該《通知》進一步明確：98年12月發(fā)布的“三中止通知”目的是為配合國家當時解決STAQ、NET交易系統(tǒng)發(fā)生的問題，而非針對目前非法證券活動所產(chǎn)生的糾紛。如果非法證券活動構成犯罪，被害人應當通過公安、司法機關刑事追贓程序追償；如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構成犯罪，當事人符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。

通過閱讀和分析上述法律法規(guī)、政策和司法解釋，我們可以將非上市公司股份轉讓的方式主要區(qū)分為下列四類。第一類是涉及原STAQ、NET交易系統(tǒng)運作過程中，為規(guī)避監(jiān)管和非法獲利，針對的是各地擅自設立非上市股份公司產(chǎn)權交易場所、自動報價系統(tǒng)，進行股權交易的行為?，F(xiàn)STAQ、NET交易系統(tǒng)早已停止運作，有關非法證券活動也已經(jīng)取締，此類活動已經(jīng)基本沒有社會影響。第二類是違反《證券法》和證券業(yè)務專營、需經(jīng)國家批準頒發(fā)經(jīng)營證照的規(guī)定，未經(jīng)國家有關部門批準，擅自向不特定多數(shù)人發(fā)行、向超過200人的特定人發(fā)行非上市股份公司股票，或者采用廣告等十一種變相公開方式向社會公眾發(fā)行股票，還有通過不具有經(jīng)營資質(zhì)的中介機構經(jīng)紀、居間的行為轉讓股票的行為。這類行為是目前仍需要重點打擊、取締的對象。第三類行為是符合國家規(guī)定的股權轉讓方式，如國有企業(yè)產(chǎn)權在產(chǎn)交所轉讓、中關村股份報價系統(tǒng)轉讓等。第四類是其他股權轉讓行為。如轉讓方根據(jù)自愿和平等協(xié)商原則，未采取公開或者變相公開的方式，與不超過200人的特定對象，以私下交易的方式，以一定的價格轉讓股權給受讓人，并由股份有限公司將受讓人姓名記載于其股東名冊的行為。明顯，第一、第二類行為是國家法律法規(guī)禁止的行為；而第三、第四類行為，并不違反相關規(guī)定，轉讓的合同效力、法律效力應該予以承認。

本人認為，根據(jù)民法契約自由的原則，《公司法》的相關規(guī)定應該作“法無明文禁止則允許”的解釋。也就是說，轉讓非上市股份公司股權的行為，在《公司法》層面上，并不違法。而且，股份（股權）作為一種《憲法》、《公司法》都予以確認、保護的私有財產(chǎn)權的形式，如果不能象大多數(shù)其他種類的財產(chǎn)形式那樣，通過轉讓的方式變現(xiàn)，其內(nèi)在價值也有可能會受到貶損。再說，轉讓行為實際上至今都是客觀存在的，只不過有些是通過產(chǎn)權交易所掛牌的形式，有些則是通過買賣雙方私下議價達成交易價格。因此，除了禁止的行為，原則上非上市股份公司的股權轉讓行為應屬有效行為。

上述這些法律法規(guī)，存在一些過時和互相矛盾的規(guī)定，現(xiàn)在需要清理。根據(jù)法律層級效力的解釋方法，法律的效力要高于行政法規(guī)。《公司法》、《證券法》的規(guī)定的效力在上述這些法律法規(guī)中是最高的，理應予以尊重和貫徹執(zhí)行。98年國務院和最高法院的兩個“三中止”的《通知》，因針對對象基本已經(jīng)消失，理應及時廢止。上海高院的《問答》，仍堅持“三中止”的原則，且不適當?shù)財U張了法院不予受理的范圍，亦應及時公告廢止。06年國務院《通知》和08年四部門《通知》的精神，具有現(xiàn)實意義，仍應遵照執(zhí)行。國家有關試點非上市股份公司股權轉讓的政策和試點活動，仍應予以堅持。對于不屬于國家禁止的非法發(fā)行證券的活動之外，對于正常的、合法的非上市公司股權轉讓行為，法院應及時受理，并依照有關法律規(guī)定，及時判決。

最后回到開始提到的那個案例上來。本人認為，法院認定C先生通過D中介公司向E先生轉讓股票的行為，就是法律法規(guī)禁止的變相公開方式發(fā)行股票，因此該行為無效，這一觀點是正確的。但是法院認為B公司與C先生之間的股權轉讓協(xié)議無效，本人認為值得商榷，因為B公司將持有的A公司的非上市公司股權轉讓給C先生的行為以及印制2100張股票的行為，雖然不在證券交易場所或者“按照國務院規(guī)定的其他方式”（現(xiàn)無統(tǒng)一規(guī)定）進行，但是并不違反有關禁止性規(guī)定，應為有效。B公司雖然是在場外交易，但并未采取公開方式（向不特定人發(fā)行或者向超過200人的特定人發(fā)行）或者變相公開方式（刊登廣告等11種方式）轉讓本公司的股票。法院最后判決的結果是正確的。